书城法律《中华人民共和国行政强制法》释义与案例
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第49章 释义(20)

需要注意几个问题:一是代履行定位必须坚持。在设计代履行制度时,代履行定位非常重要,定位决定了接下来如何规范。将代履行定位于没有强制性的当事人可以拒绝的执行方式,符合通行的间接强制优先,强制手段尽量少用、慎用的理念。在这种定位的前提下,明确了适用范围后,可以适当放宽设定权,行政强制法将代履行作了普遍授权,只要符合法定代履行的情形,所有行政机关都可以实施代履行,不需要法律法规的单个授权,这既规范了行政权,平衡了行政管理关系,也解决了行政法规规定代履行的合法性,不至于对现实冲击太大。二是代履行与执行罚都属于间接强制执行,本身都不属于行政强制执行权,执行罚缺乏物理性,代履行缺乏强制性。有行政强制执行权的行政机关实施强制执行时,可以先行实施代履行这种缓和的方式,这如同强制执行前需要教育和告诫。没有行政强制执行权的行政机关在申请法院强制执行前,可以先行实施代履行,用缓和的方法尽量解决行政争议。因此,有行政强制执行权的行政机关可以选择代履行,实施代履行的不一定是有行政强制执行权的行政机关。

第五十一条代履行应当遵守下列规定:

(一)代履行前送达决定书,代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址,代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人;(二)代履行三日前,催告当事人履行,当事人履行的,停止代履行;(三)代履行时,作出决定的行政机关应当派员到场监督;(四)代履行完毕,行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。

代履行的费用依照成本合理确定,由当事人承担。但是,法律另有规定的除外。

代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。

【释义】

本条是关于代履行的实施程序、费用等的规定。

一、关于实施程序

规范行政强制执行的程序是本法的一项重要内容,也是大家的共识,依法规范代履行,应当程序与实体并举。考虑到代履行有其自身特点,不能完全适用本法第四章第一节有关行政机关强制执行的一般规定,本条对代履行的程序作了规定。(1)作出代履行决定书并送达。实施代履行,必须作出书面的代履行决定,这是行政机关的一项法定义务,有利于规范代履行行为,使得代履行有凭有据,也有利于当事人维护自身的合法权益。代履行决定书应当送达。具体送达的规则,按照行政强制法第三十八条规定执行,直接送达优先,当事人拒绝接收或者无法直接送达的,依照民事诉讼法的规定送达。(2)代履行决定书的内容。代履行决定书应当载明的事项包括:当事人的姓名或者名称、地址,明确被执行人的基本情况,防止执行对象错误;代履行的理由和依据,主要是基于代履行的基础行政决定及实施代履行的理由和依据;代履行的方式和时间,明确拟实施代履行的具体方式和具体时间,使被执行人早作准备;代履行的标的,明确对具体事项或者物体实施代履行;代履行的费用预算,明确实施代履行收取费用的数目和计算标准;代履行人,具体实施代履行的组织。代履行决定书内容是法定的,以期使得代履行更加明确和透明,从而促使当事人权衡利弊后主动履行义务。(3)催告。代履行的催告时间不同于行政强制执行,代履行是在代履行前三日进行催告,而行政强制执行是在作出行政强制执行决定前进行催告,催告得更早。

关于催告的内容、形式和功能,适用本法第三十五条、第三十六条的规定。

(4)代履行时,作出决定的行政机关应当派员到场监督。主要是监督第三人是否按照委托合同代为履行义务,在代为履行义务过程中有无违法行为。适用本法第四十三条关于不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行,以及不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等影响基本生活的方式迫使当事人履行义务的规定,也适用本条中不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式的规定。(5)代履行完毕,行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章,以确认代履行的结果。

二、关于收费

代履行收费标准一直是重点规范内容。有的意见提出,本法一定要规范代履行收费标准,否则极容易围绕着代履行这项公权力形成产业链,损害当事人利益。有的意见提出,前几年有关交警部门收取高额拖车费、指定停车场收取高额停车费等引起了社会高度关注。在有的行政管理领域中,由于行政机关与第三人签订代履行协议时不关心费用,导致代履行费用虚高,甚至达到暴利的程度。因此,本条作了三项针对性规定:一是在代履行决定书中应当载明代履行预算费用,要求代履行费用应当事先基本明确。二是明确代履行费用按照成本合理确定。代履行本身不应是惩罚机制,不应以加大当事人负担为目的,因此代履行收费不能是纯粹商业性的,可以有一定利润,但应当以成本为基准将利润控制在一定范围内。三是代履行费用原则上由当事人承担,但法律另有规定的除外。如道路交通安全法规定交警拖车不得收取费用。森林病虫害防治条例规定在一定情况下,政府应当适当扶持和补助森林经营单位或者个人的森林病虫害防治费用等。

有的意见认为,本法应当对当事人不缴纳代履行费用的处理和双方对代履行费用产生争议的解决途径作出进一步规定。考虑到当事人不缴纳代履行费用有多种情况,因此,本法对代履行费用的收取和争议解决途径未作明确规定。当事人对代履行本身有争议,拒绝缴纳代履行费用,这首先应当通过行政复议和行政诉讼途径解决,当事人既不申请行政复议也不提起行政诉讼的,可以作为金钱给付义务申请法院强制执行。当事人对代履行费用的数额有争议,认为费用标准不合理,属于乱收费的,也可以单就费用数额依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

三、关于实施手段

目前,我国单行法中只规定可以代履行,没有规定具体实施手段。在代履行过程中,行政机关或者委托第三人能实施什么样的手段来保证代履行的实施,对此有不同认识。有的意见认为代履行不是代执行,代为履行义务的主体不是行使行政职权,作为监督方的行政机关是到场监督,不应行政干预太多,因此代履行的手段是有限的,当事人不配合或者对代履行有异议的,应当停止代履行。有的将代履行定位于直接强制执行的替代物,认为在代履行过程中为了实现代履行目的,可以依法采取各种手段。行政强制法明确了代履行的性质不是代执行,规定代履行不得采取暴力、胁迫以及其他非法手段。

第五十二条需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物,当事人不能清除的,行政机关可以决定立即实施代履行;当事人不在场的,行政机关应当在事后立即通知当事人,并依法作出处理。

【释义】

关于立即实施代履行的规定。本条是代履行的特别规定,即立即代履行。立即代履行性质上属于代履行:(1)当事人的违法行为对正常行政管理秩序造成损害,当事人有排除妨碍、恢复原状的义务;(2)行政机关自行或者委托第三人代为履行该排除妨碍、恢复原状的义务;(3)可以按照成本确定收费。立即代履行主要考虑到在一些紧急情况下,为了保护公共利益,需要保证行政效率,快速处置。立即代履行的特别之处在于:

第一,适用对象是特定的。代履行的适用对象是可替代性义务,可替代性义务的范围较为广泛。立即代履行的适用对象是:清除道路、河道航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物的作为义务,是可替代性义务中的一小部分。

第二,授权形式是普遍授权。与一般代履行相同,立即代履行由本条作了普遍授权。换言之,任何行政机关只要在其职权范围内,符合规定条件的,都可以依照本法规定立即实施清除道路、河道、航道或者公共场所遗洒物、障碍物或者污染物。作如此规定主要考虑的是:交通安全关系到广大人民群众的出行,关系到广大人民群众的生命和财产安全,为了保障交通安全和顺畅,保证公共场所的可适用性,需要快速纠正违法行为,消除违法后果和不利影响,恢复正常的行政秩序。同时,清除遗洒物、障碍物和污染物不涉及对当事人财产权利的限制,是“做好事”,没有严格规范的必要,应当鼓励行政机关快速代履行。

第三,实施程序简易。代履行需要催告,但立即代履行中没有催告程序。当事人在场的,行政机关可以责令当事人予以清除,当事人不同意清除的,行政机关可以立即实施代履行。当事人不在场的,行政机关可径直实施代履行,事后应当立即通知当事人,依法收取代履行费用,并依法对该违法行为作出处罚等行政处理。在立即代履行中,尽管程序简化了,但当事人自动履行优先的原则也是适用的,一般也应当有书面代履行决定。

申请人民法院强制执行

第五十三条当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依照本章规定申请人民法院强制执行。

【释义】

本条是关于非诉行政执行的规定。根据行政诉讼法的规定,人民法院的行政强制执行包括两种:一是对人民法院行政判决、裁定的强制执行;二是非诉行政执行。因此,行政机关申请人民法院强制执行也包括两种:一是公民、法人或者其他组织拒绝履行人民法院生效的行政判决、裁定的,行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行;二是具体行政行为的相对人对具体行政行为在法定期限内没有提起行政复议或者行政诉讼,行政机关可以申请人民法院强制执行,即非诉行政执行。本条即是关于非诉行政执行的规定。

一、申请强制执行的范围

行政法理论根据强制执行的方式(手段)是否直接强制性地实现行政决定义务的内容,把强制执行划分为间接强制执行和直接强制执行。间接强制执行包括代履行和执行罚。直接强制执行包括划拨存款、汇款,拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设备或者财物,以及其他直接实现行政决定的义务方式。

关于执行罚,本法第四十五条规定,行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定,当事人逾期不履行的,行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。

行政处罚法第五十一条以普遍授权的形式规定,当事人到期不缴纳罚款的,作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。加处滞纳金由一些单行的法律、法规授权行政机关实施。

关于代履行,本法第五十条规定:“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,经催告仍不履行的,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行。”将采取代履行这种间接强制执行措施的权力普遍授予行政机关。

根据本法规定,行政机关的直接强制执行权由本法和其他法律规定。目前只有少数法律规定行政机关有直接强制执行权,例如税收征收管理法第四十条第一款、第二款规定:“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款,纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款,由税务机关责令限期缴纳,逾期仍未缴纳的,经县以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以采取下列强制执行措施:(一)书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款;(二)扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产,以拍卖或者变卖所得抵缴税款。税务机关采取强制执行措施时,对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。”

在金钱给付义务的执行过程中,行政机关采取了加处罚款或者滞纳金的执行罚手段,但当事人仍不履行义务的,如果法律没有赋予该行政机关以直接强制执行权,则该行政机关只能申请法院强制执行。

在作为义务的执行过程中,如果该义务不能代履行,法律没有赋予该行政机关直接强制执行权,则该行政机关只能申请法院强制执行。

有一个问题是值得讨论的,即如果法律赋予行政机关有直接强制执行权,行政机关还能不能向法院申请执行的问题。有些法律赋予行政机关以选择权,即行政机关可以自己强制执行,也可以申请人民法院强制执行。例如,税收征收管理法第八十八条第三款规定:“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施,或者申请人民法院强制执行。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十七条第二款规定:“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。”

在立法过程中,有的意见建议应明确行政机关有直接强制执行权的,行政机关可以自己执行,也可以申请人民法院执行。经过研究,本法没有采纳上述意见。理由是:本法不宜双重授权;法律赋予某些行政机关以直接强制执行权的主要目的是提高行政效率,迅速实现行政决定的目的。如果赋予行政机关直接强制执行权,又允许其申请法院执行,行政机关可能怠于行使自己的权力。这样会降低行政效率,达不到授权的目的。因此本法没有规定行政机关可以选择,至于特别法中赋予了行政机关以选择权,则依照特别法的规定执行。