一、公司发起人如何认定？
【宣讲要点】
我国《公司法》对于公司的设立人采用了“发起人”的表述，但并未对发起人的概念予以法律界定。那么，什么是公司的发起人呢？最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第1条对“发起人”的概念作出明确规定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。据此，我国《公司法》上的“发起人”应当同时符合三个法律特征：一是“签署公司章程”；二是“向公司认购出资或者股份”；三是“履行公司设立职责”。
第一，发起人是为设立公司而制定或者签署公司章程的人。如我国《公司法》第23条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：……（三）股东共同制定公司章程。”《公司法》第25条第2款规定：“股东应当在公司章程上签名、盖章。”《公司法》第76条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：……（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。”
第二，发起人是向公司认购出资或股份的人。根据《公司法》第26条的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东的出资额。根据《公司法》第81条规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。据此，认购是指有限责任公司股东认缴出资和股份有限公司股东认购股本的行为。认购出资或者股份与实际缴纳出资或者股款不同，出资人或者购股人只要作出了认购行为，无论其是否已经实际缴纳出资，均可认定为公司发起人。
第三，发起人是履行公司设立职责的人。公司设立职责，是指发起人基于其发起人身份，依照法律的规定和合同的约定而应该享有的权利、应该负有的义务和应该承担的责任。履行公司设立职责的，并非要求发起人实际参与、实际经办设立事务。发起人可以授权其他发起人代表自己为实际的具体行为，不论发起人是否参与具体的设立事务，都需要对公司设立事务承担责任。
此外，还需要注意的是，公司设立后，发起人将认缴的股份转让的，不影响其发起人身份的认定。
【典型案例】
原告：B公司
被告：彭某某、刘某某
2009年5月17日，作为筹建中的A公司的股东，彭某某、刘某某与B公司签订产品承揽合同一份，约定彭某某、刘某某向B公司定作LB3000型沥青混凝土搅拌设备一套，价格468万元；付款方式为合同签订首付50万元定金，合同生效，提货时再付300万元，设备安装调试结束后再付50万元，2009年年底再付30万元，余款38万元在2009年9月30日之前付清；如订货方未能按上述付款方式按期支付，B公司有权要求订货方一次性全额支付，并且每期付款拖延超过3天，订货方应承担每天3‰违约金；……。
2009年6月1日，A公司成立，股东为张某某、彭某某、刘某某，法定代表人为张某某，公司住所地位于沭阳县龙庙镇联合居委会门旁。2009年6月2日至22日，B公司陆续将设备及相关附件运送至沭阳县龙庙镇A公司处，并于2009年7月完成设备的安装调试。
2009年7月24日，A公司的股权结构发生变化，彭某某将其在A公司的全部股份转让给了刘某某，A公司目前的股东为侯某某、刘某某、陈某某、卢某某四人，法定代表人为刘某某。
截止到2010年3月25日，B公司陆续收到部分价款368万元，其中第一笔50万元价款系由刘某某、张某某、彭某某三人分别拿出33万元、7万元和10万元汇总后再支付给B公司，余款100万元拖欠至今。
故B公司诉至法院，请求法院判令：1、彭某某、刘某某立即支付剩余定作款100万元并承担自2010年10月1日起的逾期付款违约金30万元；2、本案诉讼费用由彭某某、刘某某承担。
庭审中，彭某某举证了一份签字人为刘某某的证明，内容为彭某某与B公司签订合同系在A公司创办期间，属于公司职务行为，彭某某于2009年7月25日退出A公司，A公司愿承担合同内的一切债权债务，与彭某某本人无关。
最终法院判决：1、彭某某、刘某某于判决生效后立即支付B公司剩余价款100万元；2、彭某某、刘某某于判决生效后立即偿付B公司自2010年10月1日起至判决生效之日止的逾期付款违约金。（以100万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算偿付）；3、驳回B公司的其他诉讼请求。
【专家评析】
本案争议的焦点在于彭某某、刘某某是否为公司发起人；彭某某转让股份的，是否影响影响其发起人身份。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第1条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”据此，我国《公司法》上的“发起人”应当同时符合“签署公司章程”、“向公司认购出资或股份”、“履行公司设立职责”三个法律特征。发起人在公司成立后转让股权的，不影响其发起人身份的认定。
在本案中，彭某某、刘某某为公司设立履行了相关职责，并为公司定作设备实际支付了部分款项，为设立A公司签署了A公司章程，向A公司认缴了出资。彭某某、刘某某向B公司定作本案所涉设备也实际为成立后的A公司所使用。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第1条之规定，彭某某、刘某某为A公司的发起人。彭某某虽已将其在A公司的股权转让，但股权转让并不影响其发起人身份。法院判决彭某某、刘某某立即支付B公司剩余价款100万元及逾期付款违约金并无不当。
其实，本案中还有另一个问题值得思索，即彭某某、刘某某在依据法院判决履行支付B公司剩余价款100万元及逾期付款违约金后，彭某某、刘某某如何维护自身合法权益，其能否向A公司追偿呢？对此，我国《公司法》及司法解释均未明确规定。我们认为，在此时，公司发起人彭某某、刘某某与A公司之间因代偿债务产生新的债权债务关系。根据民法理论，彭某某、刘某某有权在其向B公司支付价款的范围内向A公司追偿。
【法条指引】
《中华人民共和国公司法》（2013年12月28日）
第二十三条设立有限责任公司，应当具备下列条件：
（一）股东符合法定人数；
（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；
（三）股东共同制定公司章程；
（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；
（五）有公司住所。
第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项：
（一）公司名称和住所；
（二）公司经营范围；
（三）公司注册资本；
（四）股东的姓名或者名称；
（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；
（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
（七）公司法定代表人；
（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。
股东应当在公司章程上签名、盖章
第七十六条设立股份有限公司，应当具备下列条件：
（一）发起人符合法定人数；
（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；
（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；
（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；
（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；
（六）有公司住所。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（2014年2月20日）
第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
二、设立中公司对外民事行为的法律责任应当由谁承担？
【宣讲要点】
我国《公司法》对于设立中公司的法律责任问题未作明确规定，仅规定了未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的名义的法律后果，即由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。
那么，在公司设立阶段，发起人以自己的名义，为设立中的公司实施行为的责任归属问题又应当如何解决呢？
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第2条的规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”据此，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人有权请求该发起人承担合同责任；公司成立后对发起人对外签订的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人亦有权请求公司承担合同责任。
根据合同的相对性原理与名义主义原则，无论发起人签订合同的目的是否为公司或是公司的利益，只要发起人是以自己的名义订立合同，就应当由发起人自己承担合同责任；但是公司成立后一旦对发起人订立的合同予以确认，或者实际享有合同权利或者履行合同义务，发起人签订的合同就对公司产生法律约束力，合同相对人有权请求公司承担合同责任。在这里，值得注意的是，公司承担发起人对外签订合同的法律责任，并非是对合同相对性与名义主义原则的突破。如上所述，公司发起人与其设立的公司在本质上是一种“委托代理”的关系，此时公司承担合同责任符合合同法中“代理”的一般原理。
此外，在公司的设立阶段，发起人以公司的名义，对外所做的民事行为的法律责任应当由谁来承担呢？
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第3条对此作了进一步的明确：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”根据该规定，原则上，发起人以设立中公司名义对外签订合同的法律责任，应由成立后的公司责任。但是，公司有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己利益与相对人签订合同的除外。
该项规定的合理性在于：在本质上，发起人与其设立的公司是一种委托代理的关系，为了防止公司发起人滥用代理制度向公司转嫁债务，损害公司和公司相对人权益，对于公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同的，应当由发起人承担合同责任，公司不承担责任。但无论如何，为了保护交易安全，公司的该项抗辩不能对抗善意第三人。
综上，对于设立中的公司对外如何承担民事法律责任，应当区别发起人以自己名义亦或以设立中公司名义对外签订合同，二者在如何承担法律责任上有一定的区别，在实践中应当予以注意和区分。
【典型案例】
原告：某汽车制造厂
被告：某汽车租赁公司
李某、某旅游公司和某经贸公司三方于2001年初签订协议共同投资设立某汽车租赁公司。协议的主要内容是：（1）李某个人以实物（主要是汽车）出资，折价250万，旅游公司和经贸公司各以现金75万出资，公司注册资本400万元；（2）李某负责公司的设立和筹办事务；（3）公司设立后，由李某担任公司的董事长和总经理，全面负责公司的经营管理。
2001年3月，李某以某汽车租赁公司的名义与某汽车制造厂订立购车合同。约定：（1）汽车制造厂向汽车租赁公司出售单价为10万元的越野吉普车25辆，总计250万元；（2）2001年6月30日前交货。（3）采取分期付款的方式，首期购车款100万元于交车之日支付，余款最迟于2002年3月1日前付清。
同年5月，李某向有关部门递交了某汽车租赁公司的设立报批申请，6月12日，李某以某汽车租赁公司的名义接收了某汽车制造厂交付的汽车，并支付了部分款项。7月，该公司取得营业执照。之后，李某即以汽车租赁公司的名义办理了该批汽车的过户登记手续。截止2002年3月1日，总计付款210万元，尚欠40万元未付，由李某以汽车租赁公司的名义出具了欠条，但欠条上只有李某的个人签名，未盖汽车租赁公司公章。
2002年5月，李某病故。汽车制造厂向汽车租赁公司索要余款。汽车租赁公司拒绝支付。理由是：（1）合同虽然是以汽车租赁公司的名义订立的，但当时汽车租赁公司并未成立，且李某出具的欠条未盖公章，只能视为是个人行为。（2）根据投资协议、验资证明和公司章程，汽车应为李某的个人出资，其所欠的债务应由李某个人承担。
由于双方对此有较大分歧，汽车制造厂遂以汽车租赁公司为被告诉至人民法院。法院最终判决某汽车租赁公司应当向某汽车制造厂支付购车余款40万元并承担全部诉讼费用。