十、设立中公司的经营行为的效力如何认定？公司不能设立时，公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配？
【宣讲要点】
******《企业名称登记管理条例》和国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》均明确规定，公司预留名称登记期间不允许生产经营。因此，我国《公司法》及相关法律法规司法解释中均未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。然而，在实践中，经常出现公司发起人以设立中公司名义实际经营一段时间后，既因设立行为产生债务，又因生产经营产生利润，而因为发起人纠纷、办理工商登记等原因公司不能成立，合伙人之间就经营期间的利润发生争议的情形。那么，对于设立中公司的经营行为的效力如何认定？公司不能设立时，公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配？
第一，关于对于设立中公司的经营行为的效力如何认定？
根据******《企业名称登记管理规定》的有关规定，预先单独申请登记注册的企业名称经核准后，保留期为1年。经批准有筹建期的，企业名称保留到筹建期终止。在保留期内不得用于从事生产经营活动。使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动的，责令停止经营活动，没收非法所得或者处以2000元以上、2万元以下罚款，情节严重的，可以并处。
国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》规定，预先核准的企业名称在有效期内，不得用于经营活动，不得转让。企业变更名称，在其登记机关核准变更登记前，不得使用《企业名称变更核准通知书》上核准变更的企业名称从事经营活动，也不得转让。
综以上规定，我国有关行政法规虽然明确规定企业名称预先核准期间，不得以企业名义进行生产经营活动，对于使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动的，将会面临行政机关的行政处罚。但并未规定对于设立中公司的经营行为的效力如何认定。我们认为，在我国现行法律法规环境下，行政处罚并不影响生产经营期间经营行为的效力以及经营债务的承担和经营盈利的获得等民事行为的效力及民事责任的承担。
第二，公司不能设立时，公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配？
按照公司法理，设立中公司本质上属于合伙体，应根据合伙的相关规定处理发起人之间的纠纷。设立中的公司实际从事了生产经营，发起人在该合伙体存在盈利的情况下有权按照出资份额参与分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，可以比照我国《公司法》、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》中关于公司不能设立时债务的承担的规定。
关于股份有限公司发起人对公司不能成立时因设立行为产生的债务的民事责任，我国《公司法》、部门规章及地方法规、规章，均有比较明确的规定。如我国《公司法》第94条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”
关于有限责任公司不能成立时因设立行为产生的债务承担问题，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第4条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”本条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形。即，公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务。
综上，公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务。那么，对公司设立阶段的债权分配，我们认为，也应比照适用债务承担的规定，即发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。
【典型案例】
原告：王某
被告：李某某等12人
某某磁选厂为被告李某某等12人共同经营的合伙企业，其中李某某、郑某某、张某为显名合伙人，其他人为隐名合伙人。
2007年8月20日至23日，12名某某磁选厂合伙人商议将该厂改组为某某公司，议定了公司设立的相关事项，同时决定在设立公司时引进新资金，原告王某拟与李某某12人共同出资设立某某公司，经磋商，双方于同年8月25日就公司设立的基本问题形成了谈判纪要，并根据谈判纪要及此后的股东会决议办理了公司预留名称登记。根据约定，双方同意成立某某公司，王某担任公司法定代表人，选出了某某公司董事会成员、监事、经理，确定了出纳和会计。上述约定作出后，直到2007年11月23日磁选厂停产前，双方均严格按照上述约定执行。
2007年8月31日，王某将100万元转入某某公司在某信用社的临设账户，该账户于同年10月14日清户，李某某等人认可将该账户资金转入张某个人账户，并用于某某磁选厂实际经营。
2007年9月6日，某某工商局下达企业名称预先核准通知书，载明根据《企业名称登记管理条例》和国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》，同意预先核准下列13个投资人出资，企业名称为“某某矿业有限责任公司”，预先核准的企业名称保留至2008年3月6日。
2007年9月7日，某某公司出纳杨某某给王某出具了加盖有某某公司印章的收条一张，载明“收到王某现金14万元整”。同年10月30日，杨某某又在该收据上注明：“某信用社存入100万元整；代付矿石款16万元，单据19张；代付费用3万元，单据38张；付欧某某借条一张5万元，合计大写壹佰贰拾肆万元整。”
2007年12月1日，杨某某根据财务资料整理，写明某某磁选厂在2007年9月至2007年12月份期间实际生产经营73天，盈利68.79万元。2007年9、10、11三个月期间某某磁选厂购买设备、建筑材料等物品、支付人员工资等支出花费总计金额为23万元。
2007年12月10日，王某向法院提出诉前财产保全申请，法院作出民事裁定，对被申请人在中国农业银行包头市支行和某农村信用合作社的存款17万元予以冻结。
2007年12月25日，王某提起诉讼，请求依法判令：1、退还投资款14万元。2、按出资比例分配某某公司名称预留登记期间的经营利润或者赔偿投资款项的利息损失（按银行同期贷款利率的四倍计算）。3、按投资比例分割库存商品、新增固定资产。4、承担本案诉讼费。
一审法院认为：《公司法》对有限责任公司发起人或投资者在公司没有成立时，可否抽回出资没有明确予以禁止，故王某请求撤回出资应予以准许；王某基于谈判纪要约定，向某某公司缴纳了出资，并实际参与公司经营73天，按照公平原则，在此期间产生的债务、盈利、新增固定资产价值应由全体股东按出资比例承担或分配，因此，王某要求按比例分割盈利及新增固定资产价值的诉讼请求本院予以支持。
二审法院认为：王某要求按投资比例分割某某公司预留名称登记期间的共同经营利润、库存商品、新增固定资产。由于法律明确规定公司预留名称登记期间不允许经营，且双方对某某公司设立期间账务清算后一致认可无债权债务，所以2007年9月至12月期间的生产经营实际属于某某磁选厂的行为，产生的利润、库存商品和所谓的“新增固定资产”均属于某某磁选厂的财产，王某无权要求分割。
再审法院认为：某某公司设立过程中磁选厂并未解散，但无论从其机构设置及人员组成情况，还是运营资金来源以及经营行为等情况看，磁选厂实际是以设立中的某某公司从事生产经营。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故王某有按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。
【专家评析】
本案的争议焦点问题是：公司未设立的，发起人对于公司设立阶段从事生产经营活动产生的盈利是否有权要求分配。我们认为，对于这种情况，公司发起人有权按照投资比例要求盈利分配，主要理由如下：
第一，根据我国现行法律法规，设立中的公司进行生产经营行为，仅仅导致行政处罚，并不影响民事行为的效力及民事责任的承担，应当对设立中公司的经营行为的效力及经营所得利润予以肯定。
第二，我国《公司法》及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》均对公司设立中产生的费用和债务由发起人承担连带清偿责任，根据公司法理及权利义务相一致原则及公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。
在本案中，原告王某按照纪要的要求向公司交付了出资款，李某某等12人却未办理财产权的转移手续。依据《公司预留名称核准登记通知》的要求某某公司预留登记的期限为2008年3月6日，王某却在2007年12月25日就提起诉讼。因此，某某公司至今未依法设立。尽管某某公司设立过程中磁选厂并未解散，但无论从其机构设置及人员组成情况，还是运营资金来源以及经营行为等情况看，磁选厂实际是以设立中的某某公司名义从事生产经营。对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故王某可按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。
【法条指引】
《中华人民共和国公司法》（2013年12月28日）
第九十四条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；
（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；
（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）（2014年2月20日）
第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
******《企业名称登记管理规定》（2012年11月9日）
第十九条预先单独申请登记注册的企业名称经核准后，保留期为1年。经批准有筹建期的，企业名称保留到筹建期终止。在保留期内不得用于从事生产经营活动。
第二十六条违反本规定的下列行为，由登记主管机关区别情节，予以处罚：
（一）使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动的，责令停止经营活动，没收非法所得或者处以2000元以上、2万元以下罚款，情节严重的，可以并处；
（二）擅自改变企业名称的，予以警告或者处以1000元以上、1万元以下罚款，并限期办理变更登记；
（三）擅自转让或者出租自己的企业名称的，没收非法所得并处以1000元以上、1万元以下罚款；
（四）使用保留期内的企业名称从事生产经营活动或者保留期届满不按期将《企业名称登记证书》交回登记主管机关的，予以警告或者处以500元以上、5000元以下罚款；
（五）违反本规定第二十条规定的，予以警告并处以500元以上、5000元以下罚款。
国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》（2004年6月14日）
第三十五条预先核准的企业名称在有效期内，不得用于经营活动，不得转让。
企业变更名称，在其登记机关核准变更登记前，不得使用《企业名称变更核准通知书》上核准变更的企业名称从事经营活动，也不得转让。