四、如何区分要约与要约邀请？
【宣讲要点】
我们在平日的生活中，经常会遇到各种各样的广告。很多人看到五花八门的广告往往会欣然前往，但很多的消费者时常会面临广告中的诱人承诺与签订的合同中的主要条款不一致的情况，此时就需要解决广告与合同的冲突适用问题，用法律术语来说，就是区分要约邀请与要约。
一、什么是要约邀请
根据我国合同法第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。平日生活中，我们见到的绝大数广告都属于要约邀请。它是生产厂家和经营者为了介绍、宣传和推销某种商品或服务，常常借助电视、网络及报纸等媒介向社会发布各类广告，其目的主要在于吸引眼球、招揽顾客，以使潜在的消费者、厂家主动联系邀请的发出方，与其订立合同。也就是说，发出广告的人通常只是希望他人向其发出购买该商品或提供该服务的请求，而不是订立合同。所以，要约邀请只是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生法律效果。
二、什么是要约
我国合同法第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示。从这条法律规定解读，要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。与要约邀请相比，要约主要有以下的特点：（1）订立合同的建议的一种；（2）确定性，即指要约发出人对于将来订立合同的主要内容，如价格、履行方式、合同标的等具体内容已经做出了明确的说明；（3）包含一旦被接受合同即成立的意思，它指的是发出要约一方的主动性，不是等待别人再向自己发出订立合同的意思，而是指发出要约的一方主动向别人发出订立合同的表示，等待别人的接受，一旦别人接受了，就表示合同已经成立。因此，要约属于合同的实质订立阶段。
三、要约与要约邀请的区别
两者最根本的区别就在于要约有成立合同的具体确定的内容，而要约邀请则不必也不应具备满足合同成立的内容，否则其就成为要约而不是要约邀请。要约一经相对方承诺，合同即告成立，如未按规定履行，则要承担违约的后果。是要约还是要约邀请，我们可以通过双方当事人所表达的意思、订约提议的内容以及交易习惯来综合判定。在法律没有明确规定的情况下，更多的还是要依赖于公司对意思表示的内容本身来判断，看该意思表示是否严格具备了要约的要件，另外还要根据一些交易习惯，进行综合分析。
当然，如果商业广告内容清楚、确定，足以使相对人知其对待义务，也可构成要约。即《合同法》第15条第2款规定，商业广告的内容符合要约规定，视为要约。
【典型案例】
2001年5月，北京某物业公司发布广告，声称有部分摊位招租，每个摊位收押金500-1000元，期满一年后如不继续经营可退还押金，第一次交纳一个季度租金，可经营4个月等等。同年5月李某出具了收据。随后，李某在交纳了第一季度租金1980元后开始经营。同年11月双方补签合同，约定：李某承租摊位用于经营针织品；租期12个月，自2001年9月8日起至2002年9月7日；执行季度租金制，每个摊位季度租金1980元；租金为每3个月一期，李某应在每期开始前5天将该期租金一次性付清；每个摊位收取抵押金1000元；如李某超过合同规定期限5日仍未付清租金，某物业公司可以终止合同，收回摊位，抵押金及租金视为违约金一律不退。
2001年12月8日，第2个季度租期开始，李某始终未交租金，物业公司诉至法院，并收回了摊位。李某辩称，依照物业公司广告，其已全面履行了义务；但物业公司严重违约，不履行招租广告第3条"第一次交纳一个季度租金，可经营四个月"的承诺，反而依照其单方书写的无效合同"经营全年优惠一个月"的内容，无理地认定被告违约，擅自收回摊位转让给他人，造成其重大经济损失。
【专家评析】
本案争议的焦点是广告的性质是要约邀请还是要约。如果该广告为要约邀请，则广告内容就不是合同内容的一部分，该广告对双方均不具有约束力，李某必须按照合同约定期限交纳租金，否则物业公司可以依据合同规定行使解除权，收回摊位；如果该广告为要约，则广告上的内容一经李某承诺，就达成合意，并成为合同内容的一部分，对双方均具有约束力，即李某第一季度可以经营至2002年1月8日，物业公司无权在此日期前终止合同，收回摊位，否则，构成违约。
本案中招商广告的性质属于要约邀请。根据我国《合同法》第14条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，并且要约应当具备成立一个合同所应当具有的内容。具体到本案，该广告只是介绍了市场的位置、环境、条件、经营项目、商家出台的优惠政策及招商时间、地点、联系人等事项，没有规定双方具体的权利义务，是一种单方行为，不具备合同的基本内容，因此该广告不符合我国《合同法》第14条规定的要约"内容具体明确"要件。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
五、承诺能否以行为方式作出？
【宣讲要点】
合同订立的过程，起始于要约邀请、要约，而终结于承诺。一旦承诺做出，合同就已经成立了。要约与承诺在我们日常生活中司空见惯，比如只要观察一下菜市场小商贩与家庭主妇关于菜价的讨价还价，或者大型商场里销售小姐与年轻女孩关于时装价位的反复博弈，就知道要约与承诺离我们有多近了。
那么，到底怎样作出的承诺才是合法有效的呢？是否必须以通知的形式作出的承诺才能得到法律的保护呢？
所谓的承诺，它是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立。原则上来说，承诺需以通知的方式作出。但是，倘若每一承诺均以通知的形式予以传达，既浪费交易的时间成本，又会因合同成立的门槛过高而导致很多交易无法运用《合同法》予以有效保护，不符合实际需要，也是不现实的。因此，在某些情况下，依交易习惯或者要约表明可以通过行为方式作出承诺的，也可形成有效承诺。这表明，承诺有明示、默示两种方式：原则上采用通知方式表示，但根据交易习惯或者要约表明，也可以采用行为方式表示。以行为方式进行承诺的应有交易习惯或要约表明为依据，而不能随意采用。
【典型案例】
2002年7月2日，某国际旅行社向穆某所经营的宾馆咨询后，向该宾馆发出传真，传真中写明：现将我社团队计划传真与您，敬请确认，如有问题请随时联系。具体项目：1、入住时间：2002年7月5日，离店时间7月6日；2、入住人数：50-60人（2人间120元/天·间，3人间150元/天·间）；3、用餐安排：7月5日晚餐15元/人、7月6日早餐5元/人、午餐15元/人；4、7月5日晚餐后安排温泉洗浴。后附：敬请经理按以上计划安排有关事宜。穆某为此做了安排与准备。7月3日该国际旅行社的代理人到穆某的宾馆实地了解，对客房住宿及就餐环境表示满意，但对于温泉洗浴安排未明确表示态度。后该国际旅行社未带旅游团队入住穆某的宾馆。
穆某就此事向法院提起诉讼，穆某表示，该国际旅行社发出传真，写明了双方商定的房间数量及价格，宾馆为此做了相应准备，但旅行社未依约入住宾馆，故要求判令该国际旅行社赔偿经济损失3060元。
该国际旅行社辩称，其发出的传真未经对方确认，双方未达成旅店服务合同；其原本打算带团入住穆某的宾馆，后经了解，认为该宾馆位置不好，于7月4日电话告知穆某不在其宾馆住宿，故不同意赔偿其经济损失。
法院经审理认为，双方口头协商住宿等事宜后，国际旅行社向穆某的宾馆发出传真，传真文本中具体注明了住宿、餐饮的价格、时间等服务项目，并要求宾馆"按此计划安排有关事宜"，还提出"如有问题随时联系"，表明国际旅行社实际已经向宾馆发出要约，该要约对国际旅行社具有约束力。穆某亦以实际行动作出承诺。国际旅行社未明确告知宾馆即单方取消住宿计划，对于原告的经济损失其应能预见。遂判决国际旅行社赔偿穆某宾馆的经济损失。
【专家评析】
本案争议的焦点是穆某是否作出了承诺，双方的旅店服务合同是否成立。在审判实践中，合同成立与否的认定是审理合同纠纷的一个常见问题，也是一个比较复杂的问题。
当事人订立合同，须经要约、承诺两个阶段。此外，还可能存在要约邀请，但它并非订立合同的必经阶段。按照《合同法》第14条的规定，要约是希望和他人订立合同的意义表示。构成要约的意思表示应具备两个条件：内容具体确定，缔约目的明确。本案中，该国际旅行社给穆某的传真中明确了入住的时间、入住人数、房间标准与价格、用餐安排与价格以及温泉洗浴的要求，已具备旅店服务合同的主要内容。同时，传真附言中"按此计划安排有关事宜"的用语直接涉及对对方承诺的希望，"敬请确认，如有问题请随时联系"的用语也能佐证订约的意图，因此传真有明确的订约目的。
承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立。《合同法》第22条规定："承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。"这表明，承诺有明示、默示两种方式。承诺原则上采用通知方式表示，但根据交易习惯或者要约表明，也可以采用行为方式表示。以行为方式进行承诺的应有交易习惯或要约表明为依据，而不能随意采用。实践中，根据交易习惯以行为方式作出承诺的有一些常见情况，如公共汽车运行行为要约，乘客承诺无需作出通知，其上车的行为即是承诺。本案中，旅店服务合同在订立上虽无以行为方式承诺的交易习惯，但该旅行社传真中"按此计划安排有关事宜"的用语表明，穆某可以实际行为的方式作出承诺。本案中穆某已按要约为旅行社带团入住作出相应的准备，无需再行通知，承诺即已成立。《合同法》第26条规定，"承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。"据此，穆某的准备行为作出时，承诺即已生效，双方合同也已成立。
需要予以说明的是，该国际旅行社关于穆某未确认其传真内容，双方并未成立合同的抗辩不能成立。《合同法》第33条规定："当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。"但显然，本案中，"确认"是和其后的"如有问题随时联系"的用语联系在一起使用的，因此应理解为收悉明确的意思，而非签订确认书的要求。综上，双方的合同已经成立。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
六、要约与承诺何时生效？
【宣讲要点】
市场经济条件下，各种交易频繁，交易双方的反复博弈与讨价还价，用法律术语来说，就是反复的要约邀请、要约与承诺的过程。可以说，要约与承诺在我们日常生活中司空见惯，那么在整个博弈过程所出现的众多要约与承诺中，究竟该如何认定双方达成合意的时间呢？
一、要约的生效时间
要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
二、承诺的生效时间
与要约类似，《合同法》对承诺采取的是到达主义，即承诺的意思表示到达要约人支配的范围内时，承诺发生法律效力。如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应视为承诺生效。
还要注意的是，承诺的生效要和承诺期限区分。要约在其存续期间内才有效力，因此承诺必须在一定期间内作出，即承诺期限。如何确定承诺是在要约规定的期限内发出的呢？这就要根据要约的方式来确定承诺发出的时间。如果要约是以信件或者电报发出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。