在本案的审理过程中，有两种不同的意见：一种意见认为，于某不构成犯罪。理由是：（1）于某的行为没有侵犯他人性权利。于某与张某是夫妻关系，于某的行为发生在夫妻关系存续期间，于某****的对象是自己的妻子，他是在履行夫妻间的同居义务。我国现行婚姻法虽未对同居问题作出明确规定，但理论界和司法界已实际采用了同居义务一说。夫妻同居义务是指男女双方以配偶身份共同生活的义务，其含义非常广泛，而夫妻性生活是其重要内容之一。同居是夫妻间的本质性义务，是婚姻关系得以维持的基本要件。只要婚姻关系一经成立，夫妻间同居义务即告产生，而且在婚姻关系存续期间始终存在。所以于某尽管在行为过程中使用了暴力，违背了妇女意志，但他是在对妻子张某履行夫妻义务，其行为并没有侵犯张某的性权利。（2）于某行为的社会危害性还没有达到应当追究刑事责任的程度。首先，如前所述，于某使用暴力对妻子张某实施****的行为没有侵犯他人的性权利；其次，于某对张某性权利的侵犯没有达到应当追究刑事责任的程度。他虽然对张某实施了暴力强奸行为，但程度轻微，未造成严重后果。综上所述，于某的行为不构成犯罪。另一种意见认为，于某的行为构成强奸罪。所谓强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生****的行为。根据我国刑法罪刑法定原则，认定某一行为构成犯罪，该行为就必须具有某种犯罪构成。对照强奸罪的构成要件，于某的行为是完全符合的。首先，于某的行为侵犯的客体是张某性的不可侵犯的权利；其次，它的客观方面表现为违背妇女意志，使用了暴力手段，强行与张某发生****的行为。主观方面是直接故意。其主体也符合年满14周岁具有刑事责任能力男子的要求。本案特殊之处在于于某是张某的丈夫，两人是夫妻关系，故有人认为应属于婚内强奸行为。而对“婚内强奸”这一概念，一般解释为在合法的婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与之发生****的行为。对于婚内强奸能否构成强奸罪，我国刑法条文未作规定，法学界对此也存在较大分歧，目前尚无定论。在司法实践中曾出现过对婚内强奸作有罪判决的案例，但那只是针对在离婚诉讼期间发生的行为而作出的，不具有普遍性。
【专家评析】
于某的行为应当以强奸罪论处，而且本案并非一起婚内强奸案件，而是一起普通强奸案件。我们不妨对于某的作案过程和作案目的稍作分析：于某为了不让张某知道其真实身份，采用了蒙面的手段，深夜潜入家中，使张某误认为是丈夫以外的第三人，于某与张某发生****并非以正常夫妻名义进行的，所以于某这种在张某不知情的情况下，违背张某意志，使用暴力，强行与张某发生****的行为，侵犯了张某的性权利，已经不是民法意义上的夫妻同居义务的履行，超出了民事法律的调控范围。而且于某的行为具备了强奸罪的构成要件，从强奸的动机、手段来看，不属于情节显著轻微危害不大，“不认为是犯罪”的情形。于某的主观动机就是对张某实施****来达到自己检验的目的，对于于某而言，强奸是他检验妻子忠贞的手段，但这种手段已经构成刑法意义上的强奸罪。虽然事实上他是张某的丈夫，但我国刑法分则对强奸罪并无排除丈夫的除外规定，当然在量刑时可与一般强奸案件有所区别。
【法条指引】
《刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
****不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、****幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、****幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、****幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
73、由于医务人员的疏忽导致婴儿被抱错的，能否要求精神损害赔偿？
【宣讲要点】
医院医务人员因工作失误，将出生的婴儿抱错，属于严重过错，不仅侵害了父母对子女的抚养权和监护权，同时也损害了社会的公共利益，违背了医疗机构的职业道德和社会公德。如果因此导致亲子关系或者亲属关系遭受严重损害，给婴儿监护人带来严重精神创伤的，婴儿监护人可以请求精神损害赔偿。
【典型案例】
文某(男)与萧某(女)于2009年结婚。2010年10月，萧某怀孕。次年8月，萧某在当地某人民医院产下一名男婴文某某。2012年9月，在为文某某验血时发现其血型为O型，与文某和萧某的血型均不符。文某和萧某因此产生怀疑，认为文某某可能不是自己的亲生子并委托有关机构做亲子鉴定。经鉴定：排除了文某与萧某和文某某之间存在血缘关系的可能性。文某和萧某找到生产的人民医院反映此事。经多方调查和鉴定证实：由于该医院工作人员的疏忽，将文某与萧某的亲生子与同日在该医院生产的另一对夫妇的孩子抱错，致使双方父母误将他人的孩子当成自己的孩子抚养。情况查实后，双方的父母已将抱错的孩子交给对方。2013年5月，文某和萧某向人民法院提起诉讼，主张因某医院的工作失误，导致其孩子被抱错，致使两人因不能抚养自己的亲生子，使父母与子女间的亲情需要得不到满足，亲子关系受到损害，给其造成了巨大的心灵创伤。某人民医院的行为侵犯了父母对子女的监护权，应当赔偿两人因误将他人子女当成自己子女抚养而支出的费用5000元和精神损害赔偿30000元。某人民医院在答辩中称：愿意赔偿文某和萧某因抱错孩子而遭受的经济损失，但其精神损害赔偿的诉讼请求没有法律根据，不同意承担。
在本案的审理过程中，有两种不同的意见：一种意见认为，按照《民法通则》和有关司法解释的规定：文某和萧某因某人民医院的工作失误而遭受了巨大的心灵伤害，亲子关系受到损害。某人民医院的行为侵犯了父母对子女的抚养权和监护权，应当赔偿两人因此而遭受的经济损失和精神损害。文某和萧某的诉讼请求有充分的事实和法律依据，应当予以支持。具体的赔偿金额应当综合考虑侵权行为的情节、行为人的过错程度和造成的后果等多方面的因素来确定。另一种意见认为，按照有关司法解释的规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。在本案中，虽然由于某人民医院的工作失误，导致文某与萧某的孩子被抱错，但经多方努力，两人的亲生子已被领回。文某与萧某虽然因医院的工作失误遭受了一定的精神损害，但未造成严重后果，对其精神损害赔偿的请求不应当支持。可判由某人民医院赔礼道歉，并补偿两人因此而遭受的精神损害。
【专家评析】
《民法通则》第99条、第100条、第101条、第102条规定：公民享有姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等精神性权利。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”侵犯公民的人身造成的损害，不仅包括经济损失，还应当包括精神损害。法律所保护的人身权益涵盖了生理和心理、物质和精神两个方面。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》)中对精神损害赔偿问题做了进一步的规定。《解释》第1条第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”第2条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”2010年《侵权责任法》明确规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
在本案中，某人民医院因工作失误，导致文某与萧某的亲生子被抱错，误将他人的孩子当成自己的孩子抚养，不仅使两人抚养子女的权利义务错位，而且给两人造成了巨大的心灵创伤，精神上所遭受的打击和损害是严重的。某人民医院的行为不仅侵犯了文某与萧某的合法的人格权益，还侵犯了民法和婚姻法所保护的父母对子女的抚养权和监护权，使文某与萧某与其亲生子之间的亲子关系受到了严重的损害，父母子女之间的亲情无法正常建立，享受不到正常人的天伦之乐，同时也损害了社会的公共利益，违背了医疗机构的职业道德和社会公德。《解释》第8条规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”某人民法院医院应当就其侵权行为承担精神损害赔偿责任，给付文某和萧某一定数额的精神赔偿。
关于精神损害赔偿数额的确定，《解释》第10条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”在本案中，确定精神损害赔偿的数额应当考虑以下几个方面的因素：(1)侵权行为人的过错程度。某人民医院因工作失误，将出生的婴儿抱错，存在严重的过错。(2)侵权行为的具体情节和后果。在本案中，虽经多方努力，婴儿被领回，其身心健康未遭受损害，但文某与萧某因此而遭受的精神创伤是十分严重的。(3)当地的平均生活水平和侵权人的经济能力。在本案中，根据某人民医院的过错大小程度，同时也有承担责任的经济能力。综合考虑以上几个方面的因素，文某与萧某提出的精神损害赔偿数额并无不当。
【法条指引】
《侵权责任法》
第二十二条 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年3月10日起施行）
第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。
第二条 非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第八条 因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。