【典型案例】
原告王某诉称：2006年12月20日其与杨某签订了借款合同，杨某借款50万元，借款时间自2006年12月20日至2007年6月19日，借款利率为月息2%。此外杨某将其位于北京市海淀区花园北路某地的房屋一套作为该笔借款的抵押物，合同签订后杨某将房屋产权证交付给王某，但未办理抵押登记。在偿还25万元本金及3万元利息后，杨某承诺于2008年5月底偿还剩余本金和利息，并借故取回了房产证。此后，王某多次催要未果，现起诉要求杨某偿还剩余本金25万元及相应利息，若杨某确实无能力偿还，可以优先受偿其抵押房产，杨某承担诉讼费。
被告杨某辩称：王某所述属实，确实向王某借款50万元，现尚有25万元本金及相应利息未归还，但其现在没有偿还能力希望法院能够延长半年时间。至于抵押的房产，因事后没有办理抵押登记，抵押合同无效，王某无权要求优先受偿其抵押房产。
法院经审理查明：王某与杨某系朋友关系，杨某为开办北京人缘汽车租赁有限公司需要资金，于2006年12月20日与王某签订《借款合同》，杨某向王某借款50万元，借款期限自2006年12月20日至2007年6月19日，月息2%。同时双方约定，杨某以位于海淀区花园北路某地的房屋作为抵押，逾期还款期限最长不超过3个月，如不按期偿还，王某有权以杨某的抵押物抵偿所借款项。《合同》签订后，王某给付了50万元借款，杨某于同年12月22日向王某出具借据，并将房屋所有权证交付王某，但双方未至房地产登记机关办理抵押登记。2007年2月6日至6月20日，杨某先后5次归还王某借款本金25万元及利息3万元。2007年12月25日，杨某出具借款说明，内容为“作抵押房地产我已取走，尚欠25万元人民币（本金）、利息，在2008年5月底前本息一次还清”。还款期届满，杨某未归还所欠借款本金及利息。另查，房屋系杨某之父所有。审理中，杨某称其父对房屋作为借款抵押物的情况并不知情。
法院认为：借款人应当按照约定的期限偿还借款。杨某就其借款项以《合同》及借款说明承诺了具体的还款期限，现其未按约定偿还借款本金并支付利息，已构成违约。王某要求杨某偿还本金及利息的请求，法院予以支持。考虑到杨某现暂无力还款，法院将给予其适当的期限筹措款项。以房屋作为抵押物，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。因双方未就抵押房屋办理相关的抵押登记手续，故本案中的抵押权并未设立。王某要求优先受偿抵押房产的请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。
【专家评析】
本案涉及借款和借款抵押两个法律关系，案例中王某与杨某的借款合同合法有效，应受法律保护。但王某与杨某没有就房产办理相应抵押登记手续，抵押权未设立，不能有效存在，王某丧失对该房产的优先受偿权，只能依据借款合同约定要求25万元本金及利息。根据《物权法》第187条规定，以土地使用权、城市房屋、林木所有权等财产作为抵押时，抵押权自登记时设立。抵押权的实现，要同时具备两个条件：一是债务已届清偿期，只有在债务已届清偿期，债务人不履行债务时，抵押权人才可以实现抵押权；二是必须设立抵押权，如法律规定应当登记设立抵押权的未经登记，抵押权就不能实现，王某不能通过行使抵押权来实现其与杨某的债权效力。因此本案中王某要求杨某承担抵押担保责任的诉请，不能得到法院支持。
需要注意的是区分抵押合同的生效和抵押权的设立。抵押合同是当事人在特定物上设立抵押物的协议，其属于合同，成立和生效需依据《合同法》进行判断。抵押合同本身属于设权行为，目的是设定抵押权，但抵押合同与抵押权是有区别的，抵押合同的生效需要当事人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定等要件。而抵押权的生效需要公示，对于需要登记才能生效的抵押权而言，登记行为是设立抵押权的行为。即抵押合同的成立并生效是当事人设立抵押权的前提，登记行为不是判断抵押合同是否生效的要件，而是对于需要登记才能生效的抵押权，抵押权人享有抵押权的要件。对于该案而言，贷款人王某收到房产证后，应与抵押人王某共同办理抵押登记，抵押人与贷款人并未办理抵押登记，所以王某并不能就其抵押物享有抵押权。但抵押合同是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
【法条指引】
《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；
（四）担保的范围。
第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零六条被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。
受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。
14.未经同意而用他人名下的财产担保，该抵押合同是否有效？
【宣讲要点】
根据我国《担保法》第34条的规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第113条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”可见，只有抵押人所有或者依法具有处分权的财产才可以用来抵押。
【典型案例】
原告周某诉称：原告是北京市丰台区某地的×××号房屋的原所有权人。2011年5月31日，被告周小某和假“周某”签订了存量房买卖合同，并办理了相关过户手续，将北京市丰台区某地的房屋登记在被告周小某名下。之后，周小某与翟某签订了《抵押（借款）合同》，约定被告周小某将位于北京市丰台区某地的房屋抵押给被告翟某，并于2011年11月23日办理了最高额抵押登记手续。被告翟某在明知上述抵押房屋产权有争议的情况下，继续与被告周小某签订《抵押（借款）合同》。该行为违反《担保法》第37条第（四）项的规定。二被告恶意串通，将本属于原告的房产抵押，严重损害了原告的利益，故诉至法院，要求确认二被告于2011年11月23日签订的《抵押（借款）合同》无效，诉讼费由二被告承担。
被告周小某辩称：2011年5月3日，我取得了涉诉房屋的所有权，2011年10月11****将上述房屋抵押给了翟某以便用于借款担保。2011年11月23日，我与翟某办理了注销抵押登记手续，随后办理了最高额抵押登记手续。在我与翟某办理抵押登记手续的时候，翟某并不知道我与周某之间的事情。综上，我不同意周某的诉讼请求。
被告翟某辩称：首先，我确实向周小某提供了91万元的借款；其次，我与周小某签订抵押合同后，办理了抵押相关手续，抵押是合法有效的；最后，我与周小某签订抵押合同的时候，根本不知道房屋产权人有异议，我已向建委核实过，故我属于善意第三人。综上，不同意周某的诉讼请求。
法院经审理查明：周小某系周某之女。2011年5月30日，周小某雇佣他人以周某的名义与周小某签订《存量房屋买卖合同》，合同约定：“周某”将×××号房屋卖给周小某。房管部门基于此将×××号房屋所有权过户至周小某名下。
2011年11月23日，周小某（甲方）与翟某（乙方）签订《抵押（借款）合同》，约定甲方用其名下位于北京市丰台区太平桥X号楼6层6-×××号的房产为抵押物，用于担保91万元的借款，担保范围为本金、利息、违约金，设置的抵押为最高额抵押。同日，周小某与翟某填写了《最高额抵押权设立登记申请表》，并至相关部门办理了最高额抵押登记手续。
2011年12月，周某将周小某诉至法院，要求确认《存量房屋买卖合同》无效，同时要求周小某协助将×××号房屋过户登记至其名下。2012年5月17日，法院判决周小某与“周某”签订的存量房屋买卖合同无效，同时以该房屋已设定抵押权，在抵押权尚未消灭的前提下无法返还为由，暂驳回了周某要求周小某协助办理×××号房屋过户登记的诉讼请求。现该判决已生效。
法院认为：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。经法院生效判决确认，周小某与“周某”签订的存量房屋买卖合同无效。周小某并非坐落于北京市丰台区某地×××号的房产的合法所有权人。那么其与翟某签订《抵押（借款）合同》的行为属无权处分。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，周某对周小某的行为没有追认，且周小某也不能通过订立合同取得涉诉房屋的所有权。故法院对周某的诉讼请求予以支持。判决：周小某与翟某于2011年11月23日签订的《抵押（借款）合同》无效。
【专家评析】
该案的争议焦点在于借款人能否以其没有所有权亦没有处分权的财产做抵押，办理了不动产抵押登记的不知情债权人能否对抗不动产所有权人。根据我国《物权法》以及《担保法》的规定，房屋的抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。可见，抵押合同自当事人达成合意，并签订书面形式的抵押合同之时，即宣告成立。抵押登记不是其成立要件，也不是决定其是否有效的要件。合同是否有效，体现了国家对意思自治的合理干预。《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，绝不能以抵押物是否进行登记来认定不动产抵押合同是否有效。
本案中，原告周某是坐落于北京市丰台区某地×××号的房产的合法所有权人，周小某雇佣他人以其父亲周某的名义与自己签订《存量房屋买卖合同》，属于恶意串通，损害第三人利益的合同无效情形，该《存量房屋买卖合同》无效。被告周小某在事前没有经得房屋所有权人周某同意，也没有在事后获得周某追认的情况下，将该房屋为其与翟某的债务做了抵押，虽然被告翟某主张自己对周小某对用作抵押的房产不具有所有权毫不知情，是善意第三人，但也不足以对抗周某对房屋的所有权。因此，最后法院依法判决周小某与翟某的抵押合同无效。需要提到的是，在本案中虽然翟某的抵押物权不能抵抗周某的所有权，翟某与周小某的抵押合同无效，但是翟某对于自己遭受的损失可以另案要求周小某进行赔偿。