《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第11条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
9.集体用地转为国有后方可出让吗？
【宣讲要点】
根据我国法律规定，依法将集体土地转为国有后，才能用于房地产开发。由于国家目前并未在法律上明文禁止农业集体经济组织，可以通过协议将土地使用权用作联营、出资、合作条件，特别是宪法和土地管理法均规定，集体土地使用权可以依法转让，在前几年的房地产开发热中，很多集体经济组织将大量的土地转让给房地产开发公司用于开发各种商品房并从中谋利。再加上利益的驱动，地方政府对此类行为并未严格查处，留下很多隐患。
集体土地只有由国家征用之后出让，才能建造商品房进入市场买卖。现在诸多实例说明了土地管理工作的艰巨性，同时亦说明了一些地方政府对此查处不力，造成国有资产的流失，造成市场的混乱。因此，不难看出，在集体土地上盖商品房，由于存在只有宅基地转让为国有才能取得产权、合法转让的问题，所以，对这种商品房的购买一定要小心谨慎，购房者只有真正弄清楚这是国家允许销售的住房才能放心购买。
【典型案例】
帝王花园是某地一所高级公寓，楼还没盖好，发展商即在报纸上到处刊登广告，预售楼房。某甲与售楼********之后，与建造帝王花园的腾飞房地产公司签订了购房合同，约定：腾飞房地产公司以28万元一套的价格将帝王花园一套三室一厅的公寓预售给某甲，面积为118平方米，楼层为8层，交货日期为半年以后。十个月以后，某甲拿到了房屋的钥匙，对房屋有些质量虽然有些意见，对房屋迟交了四个月也不满意，但由于感到房价比别处便宜，也就没再说什么。某甲遂持相关凭证到房地产管理局办理权属登记手续。房地产管理局告知，帝王花园是某生产大队与腾飞房地产公司的合作开发项目，到目前为止，尚未办理土地使用权出让手续，也未支付土地出让金，也没有取得土地使用权证。因此，房地产管理局拒绝给某甲办理房屋权属登记手续。
某甲遂找到腾飞房地产公司要求退房，腾飞房地产公司表示，买卖的钱早已用于帝王花园的后期建设，如果公司补办土地使用权出让手续，还得需要一大笔土地出让金，房子业以卖出，不予退换。如果某甲要办理权属登记手续，费用自理。
某甲遂起诉到法院，要求解除合同，赔偿损失。
【专家评析】
城市规划区内的集体所有的土地，只有经依法征用转化为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿转让。我国《土地管理法》在规定集体土地使用权可以转让的同时，还规定转让的具体办法由******另行规定。依照《城市房地产管理办法》，建造商品房，在市场上公开销售，已经属于城市规划范围内的事情，应依法将集体土地转为国有后，才能合作开发。
以集体土地使用权投资房地产开发，不按国家规定办理相关手续，说穿了，就是逃避交纳土地出让金，把本来应由国家得到的收入攫取到了小集体的口袋里。因此，用集体土地开发商品房，是法律所不允许的，而腾飞房地产公司却隐瞒这一事实，欺诈顾客，导致合同因违反法律的强制性规定而无效，某甲可以向法院提起诉讼，请求腾飞公司返还购房款及同期银行利息，并有权要求其承担缔约过失责任，赔偿甲的信赖利益损失。
但是，由于这类合作开发的房地产项目，事实上开发商既无钱退房，又无钱缴纳土地出让金，补办合法手续，或者说如果补办了合法手续，开发商所做项目可能丧失原来的低价位，更难销售，购房者的利益得不到及时补偿。
【法条指引】
《土地管理法》
第55条第一款 以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照******规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。
第60条 农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。
《合同法》
第52条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
10.经营性用地能不能以划拨方式取得？
【宣讲要点】
国有土地使用权划拨，是指经县级以上人民政府依法批准后，在土地使用权者依法缴纳了土地补偿费、安置补偿费及其他费用后，国家将土地交付给土地使用者使用，或者国家将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。
依照法律的规定，只有国家机关用地和军事用地、城市基础设施建设用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地和法律、行政法规规定的其他用地，才能以划拨的方式取得国有土地使用权。对于商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。
【典型案例】
2006年，厦门市人民政府作出《关于“和平里酒店二期”拆迁用地的批复》（以下简称“57号批复”），内容为：同意在鹭江道北侧划拨国有土地8987.767平方米，作为“和平里酒店二期”的拆迁用地。同年7月，厦门市土房局颁发了“和平里酒店二期”的拆迁行政许可证，由市政府授权具体负责实施该项目拆迁工作的第三人文安公司开始了拆迁安置补偿工作。文安公司也着手进行了拆迁安置补偿工作，并与大部分住户签订了拆迁补偿协议。
原告张禾泉认为，市人民政府将国有土地划拨给“和平里酒店二期”，而酒店建设属于商业经营性质，经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌的方式出让，因此市政府的“57号批复”不符合法律规定，造成了国有土地的流失以及原告的土地使用权被剥夺、房屋将被拆除，遂起诉法院，要求撤销“57号批复”。
【专家评析】
人民法院经审理认为，******对于土地工作的深化改革与严格管理工作已作出了明确的决定，构建公开透明、规范有序的房地产市场秩序，促进房地产业的持续健康稳定发展，优化用地结构，加强用地管理，是政府的工作重点。同时，严格执行经营性用地制度，实行净地出让，确保按时交地，也是政府的工作规范。各个单位、各个部门在深化改革和开展工作的同时，均应予以支持与配合。
所以法院最终根据《土地管理法》第五十四条和国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条确认厦府[2006]地57号《厦门市人民政府关于“和平里酒店二期”拆迁用地的批复》违法。但由于本案系被拆迁人诉拆迁许可证所引发的另一诉讼，被拆迁地块的大部分拆迁安置工作已完成，大部分拆迁人与被拆迁人已签订了补偿协议，撤销“57号批复”，将会给国家利益、公共利益造成重大损失，因此，责令厦门市人民政府采取相应的补救措施。
本案争议的主要问题是：1.“酒店用地”能否以“划拨”方式取得；2.本案应采用何种判决方式更为妥当。
1.按照《土地管理法》第54条的规定，只有国家机关与军事用地；城市基础设施与公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地以及法律、行政法规规定的其他用地才能以划拨方式取得国有土地的使用权。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条规定了经营性用地需要通过招标、拍卖、挂牌的方式出让。本案的用地已明确作为酒店建设，而作为酒店建设的用地，具有商业经营的性质，依法不能以划拨方式出让。故厦门市人民政府关于“和平里酒店二期”拆迁用地的批复内容违反了相关法规的规定。
2.本案中，第三人文安公司依据该批复，取得了《房屋拆迁许可证》，并着手进行了拆迁安置补偿工作，已完成了大部分的拆迁工作，且搬出住户的房屋也已基本拆除，故撤销厦门市人民政府的该批复，不仅会造成已投入的拆迁安置费血本无归，而且后续还要继续投入拆迁安置费，这无疑会使国家利益遭受重大损失。所以，依据相关的司法解释，法院作出确认“57号批复”违法的做法是适宜且合法的。
【法条指引】
《物权法》
第137条设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
《土地管理法》
第54条建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：
(一)国家机关用地和军事用地；
(二)城市基础设施用地和公益事业用地；
(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；
(四)法律、行政法规规定的其他用地。
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》
第4条商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》
第58条被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。
11、建设单位可以改变土地用途吗？
【宣讲要点】
我国实行土地用途管制制度，不仅对建设用地、农用地、未利用地进行严格的管制，对建设用地内部的不同用途也不允许擅自改变。对于有偿使用的土地而言，土地用途直接决定着出让金的多少和出让年限的长短。对于划拨用地而言，土地用途直接决定了建设单位能不能取得土地使用权。《土地管理法》第56条明确规定，建设单位应当按照土地有偿使用合同或土地使用权划拨批准文件的规定使用土地，不得擅自改变土地的用途。
但是，建设单位确实需要改变土地用途的，应当经过有关土地行政管理部门的同意，报原批准用地的人民政府批准。并且，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门的同意。对原划拨用地，如需改变原批准用途的，事实上原批准文件已经失效，如果符合划拨使用土地的条件的，还需要县级以上人民政府重新批准；如果不符合条件的，就要通过有偿使用土地的方式重新取得土地使用权。
【典型案例】
1997年3月，某市公路通行费某征收管理所（以下简称征管所）依法取得一块建设用地(划拔地)，该幅土地规划用途为综合、办公用地。即后在该用地上建设办公楼、宿舍楼和加油站。1997年7月竣工使用，其中加油站也由征管所工会负责承包经营并出租。
2004年国土资源局发现征管所未按批准用地要求，未经审批擅自将划拔地用于建设加油站并经营出租，属改变土地用途，违反了法律、法规的禁止性规定，于2004年12月27日依法对原告作出行政处罚决定书：一、收回以上加油站建设用地范围内1303平方米的土地使用权。责令交还土地。二、没收非法收入237500元人民币，并处罚款83125人民币(共计320625元人民币)。
征管所不服处罚决定而向X市人民政府申请复议，市人民政府作出复议决定，维持被告的处罚决定。
原告不服向法院提起行政诉讼。法院认为，原告未经规划和土地部门的同意，未办理报批变更登记手续，在该用地上建设加油站并经营出租至今，其行为违反法律、法规及规范性文件的禁止性规定，属于不按批准用途使用土地的改变土地用途的行为。被告作为市政府土地管理部门，依法享有对改变土地用途的违法用地行为的处罚职权。所以判决维持市国土资源局的行政处罚决定。