民族法制
吴强兵 褚衍成【1】
摘要：民族法制现代化存在现代派与本土派之争，新中国建立后特别是改革开放以来的民族法制建设所取得的成绩为我们提供了宝贵的历史经验，同时在建设中也存在着一些不足，我们应该解决问题，以更好地完善少数民族地区的法制现代化。
关键词：民族法制现代化；历史经验；完善
法制现代化是一个过程，是一国的法制在社会转型的过程中由传统型转化为现代型的过程；法制现代化是一种文明，是以“依法治国”为基础的“法治文明”和“政治文明”。我国的法制现代化实际上就是要建设社会主义法治国家，即实现“法律的统治”，至于如何建设民族法制现代化，我国存在着现代派与本土派之争。要建设好我国的民族法制现代化，必须总结历史经验，发挥优势，弥补不足，使其不断走向完善。
一、民族法制建设的现代派和本土派之争
对于民族法制现代化，学术界存在着现代派与本土派的争论。现代派持一元论的法律观，主张从政治学的角度来界定法律，认为法律是国家制定、认可的行为准则，强调法与国家的必然联系；而本土论则坚持多元论的法律观，主张从社会学的角度来界定法律，认为除了国家制定法外，还存在民间法，强调的是法与社会的必然联系。现代派认为法制现代化的过程就是由国家法一统天下，取代民间法规则及习俗；而本土派则认为，在很多情形之下，国家法与少数民族地区的习俗是不相一致的，它们之间存在着冲突，甚至是格格不入的，少数民族的居民往往习惯于按习俗行事，而不会注意这样做是否合法，这在他们看来是不存在问题的，因为这对他们来说是约定俗成。民间法规则并不一定就说明其落后、反文明，相反这正说明其具有独特性，为少数民族地区的居民提供了一套维系安宁的框架，人们之所以长期遵守这些规则，正说明了其合理性。现代派从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用；而本土派则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。现代派认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具，这是法律功能问题上的积极论；而本土派认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革，这是法律功能问题上的消极论。现代派更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度；而本土派则更为强调本土资源，即强调利用本民族正式的或非正式的制度。现代派强调法律知识具有普适性；而本土派则强调法律知识具有地方性。人类学家吉尔茨把法律看成是一种“地方性知识”。他认为，在每个不同的民族和不同的地方，必然存在一些具有一种强有力的、独特的、对我们来说甚至是怪异的关于“世界存在方式”的语境观念。他反复提醒我们：要拯救那些独特的文化与生活方式，使之幸免于激烈的全球西方化的破坏。按人类学的这些观点分析，每一种文化都有独一无二的历史，想建立一个适用于任何地方的任何事例，并能解释它的过去与预测未来的概括性都是徒劳的，人类学努力的方向就是要力图破除理性主义、普适主义一统天下的局面。
上述分歧意味着民族法制现代化过程中必然存在着现代化与本土资源之间的冲突，这一现象在近期将无法消除并将长期存在。只有解决好这一问题，我们才能成功地实现民族法制现代化。民族法制现代化进程应当立足于现代法治精神，充分地挖掘民族地区的特色资源，加以整合，走出一条具有民族特色的法制现代化道路。
二、我国民族法制现代化进程中的历史经验及不足
建国后，在党的领导下，我国的民族法制建设取得了辉煌的成就，这为将来的民族法制现代化建设提供了宝贵的历史经验，但由于少数民族地区本身就具有特殊性，建设过程中也凸显出一些问题，这更是我们民族法制现代化的宝贵财富。
（一）民族法制现代化的历史经验
首先，正确处理好党的领导与民族法制的关系。
中国共产党是代表最广大人民根本利益的政党，正是由于党的英明领导，才有了平等互助的民族政策，才有了今天民族区域自治的成果，才有了今天民族法制的辉煌成就。历史告诉我们，党什么时候重视民族法制建设，民族法制建设就会得到发展；党什么时候忽视民族法制建设，民族法制建设就会出现衰退。
建国之初，党和国家高度重视民族问题和民族工作，仅以中央名义发布的指示、决定、批复等就多达40多项。这一时期的民族工作具有开创性的意义，这一时期被誉为民族工作的“黄金时期”，取得了辉煌成就。1957年至1965年这一时期，由于“左”倾错误思潮的影响，民族法制建设基本处于停滞状态。特别是“****”十年，随着“左”倾思想的严重发展，我国的民族法制建设更是遭到全面破坏。
十一届三中全会是我党的转折点，也是民族工作的转折点，随着实事求是思想路线的重新确立，民族工作从此回到正确的轨道上来。特别是党的十五大作出了“依法治国、建设法治国家”的战略决策，标志着我国各项工作将逐步进入法制化阶段。与此相适应，我国的民族法制建设也取得了较大的进展。各民族自治地方也制定了一大批自治条例和单行条例。一些地方的人大或政府制定了关于民族乡和城市民族工作的地方性法规。少数民族地区的法制建设也正走向成熟。
其次，正确处理好法制共性与民族特性的关系。
实事求是是各项事业胜利的根本，民族法制建设也不例外，我们要走的是将马列主义关于民族问题的基本理论与中国实际相结合，有中国特色的民族法制之路。各民族之间，既有共同性也有相异性，不仅表现为少数民族在政治、经济、文化、信仰、风俗等方面与汉族不同，就是各少数民族之间，甚至于同一少数民族的不同部落、教派、农牧区之间，情况也各不相同。因此，在民族工作中，必须加强对地区发展历史、现状及问题的调查研究，“按照各民族不同地区的不同情况开展工作”，坚持实事求是的原则，按客观规律办事。从形式上看，习惯法在我们这个成文法的国度里并不具有法律效力，不属于法律规范的范畴；从内容上看，习惯法只是特定区域内日常生活规范，许多内容带有局限性，甚至是落后性。习惯法的地位是排除在法律规则之外的。我们在法制建设的过程中，必须在不违背成文法的前提下，充分考虑习惯法的内容和作用，并可以将其转化为自治条例、单行条例或其他的实施细则、办法、规定。
再次，正确处理好法制统一与地方自治的关系。
坚持国家法制的统一原则，就是在民族法制建设中必须坚持法律的统一性，要求在立法、司法、执法等环节中必须维护法律的统一与权威，民族法制必须服从于整个国家的法制。从法律的地位来看，民族地方的立法权威来自于宪法和法律的规定，并且要按法定的程序制定，民族法属于地方法，宪法和法律是其上位法，民族法不得与宪法和法律相违背，国家统一是民族区域自治的前提和基础。“民族自治地方的自治机关必须维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行”；“民族自治地方的自治机关要把国家的整体利益放在首位，积极完成上级国家机关交给的各项任务”。
依法保障民族自治地方的自治权，是民族区域法制建设的关键环节。依照《宪法》和《民族区域自治法》的规定，在有利于国家统一和民族自治地方发展的前提下，民族自治地方可以根据当地的实际情况，执行国家的法律和政策，并可以依照法定程序对国家法律和政策变通执行或停止执行。
（二）民族法制现代化建设存在的不足
首先，完备的民族法制体系缺失。
民族法律体系中目前最为紧缺的是两类法律：一是民族区域自治法的配套法律；二是散居少数民族的权益保护法。【2】与新修订的《民族区域自治法》（以下简称《自治法》）相配套的法律大多尚未出台，很大程度上增加了《自治法》实施的操作难度。******有关职能部门没有对相关行政规章、具体措施和办法进行修订与制定，使得原有的法律规范与《自治法》相抵触。5个自治区的自治条例因中央与民族自治地方之间的事权划分未明而难以出台，还有大部分州、县级的自治地方的自治条例与单行条例仍有待补充和完善。《散居少数民族的权益保障法》的“难产”，使占少数民族总人口25%的散居少数民族暂时无法与自治地方的民族在权益保障方面享受同等待遇。从一定意义上说，民族法制体系不完善，势必会对民族法律的形式合理性和价值合理性造成影响。
其次，民族立法技术实然性缺陷。
立法技术是完善法律形式化的一个重要维度，关乎法律价值合理性的实现程度和立法效益预期的有效程度。立法技术指的是制定和变动规范性法律文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称，其中，法的结构营造技术和法的语言表述技术在立法技术中占据重要地位。【3】在民族立法特别是民族自治地方立法中，立法技术的不成熟凸显无遗。民族自治地方立法特别是自治条例大多照搬《自治法》的总体架构技术，自治地方特色缺失。在具体法律规范构造中，缺失违反法律的惩罚和救济的相关条款，法律语言表达政策化和原则化，使法律的具体践行失去量化标准，影响法律预测功能的实现。
再次，法律监督机制缺位。
严密有效的法律监督机制是民族法制不可或缺的保障因素，但这也正是当下我国民族法制现代化最为薄弱的环节。完善立法、执法、司法、监察等民族法制运行体系是民族法制的程序理性与正义诉求的当然要求，任一环节的缺失都将使民族法制运行体系在一定程度上造成缺损。但以《自治法》为主干的民族法律在贯彻实施中总是遭遇这样或那样的阻碍，这正是由监督机制的缺位造成的，缺少法律的最后一道屏障，法律规则惯有的预测功能将处于缺失状态。
三、完善民族法制现代化
我国独特的民族区域自治制度孕育了区域法制现代化，民族区域法制现代化的进程是一个不断完善的过程，推动完善民族区域法制现代化必须在保持优良传统的同时解决好建设中凸显的不足，这才是我们建设成败的关键性因素。
其一，构建完善的民族法制体系。
新修订的《自治法》仍旧继承了1984年《自治法》的一些特点，如，条款规定原则化、无罚则、法律责任不明确、约束力度不够，这在一定程度上削弱了《自治法》的权威。而与其他基本法完备的配套法规与实施细则相比，《自治法》的配套法规与实施细则的缺失状态凸显无遗。《自治法》出台后，******有关部门应当在职权范围内分别制定行政规章、具体措施和办法，以便实施《自治法》。为了很好地体现民族性，应出台与自治民族或自治地方相适应的自治条例、单行条例。聚居的自治民族的权益应受重视，散居少数民族的权益也不容忽视，尽快使《散居少数民族的权益保障法》面世，这不仅对散居少数民族大有裨益，而且在一定程度上能填补整个民族法制体系中的空白，提升民族法制体系的完备性。
其二，提升民族立法技术水准。
召集了解民族自治地区特色的法律专家，深入民族自治地方广泛调研，对民族法律特别是自治条例和单行条例进行及时的修订，使立法技术更加契合民族性。增设奖惩条款和法律救济条款，规避法律虚设。提升民族法律语言表述专业化程度，使政策和原则法律化，而不是法律政策化与原则化，增强民族法律的可操作性。
其三，创制严密有效的民族法律监督机制。
当下民族法律的监督机制应有如下几个方面：1.“应逐步建立健全民族法律法规的监督体系，即包括权力机关监督、司法监督、行政执法监督、群众监督和舆论监督等制度在内的一整套完备的监督体系。”【4】2.赋予各监督主体的监督权力，履行各自的监督义务。积极发挥各级人大及常委会、司法机关、行政机关对民族法制的落实执行情况的监督，其监督在监督体系中应发挥主导作用。3.开展多种形式的监督活动。积极开展自我监督和上级机关的监督、定期和不定期的检查监督、对重大事项的监督和一般性的监督等，同时创设一些新的监督形式，充分发挥各种监督形式的优势，建立一个多维立体型的民族法律监督机制。4.设立法律责任追究制度。由于民族法律法规大多没有明确责任的规定，操作性不强，易使法律规则形同虚设。因此，设立法律责任追究制度，可以增强民族法制的可操作性，促使法律救济功能的回归，强化其规范功能和社会功用，维护法律权威，做到有法必依、执法必严、违法必究，保障少数民族的应有权益。
其四，整合本土资源，促进民族法制现代化。
民族地区有着丰富的本土法律资源，其往往以习惯法为表现形式，它们起到了维持社会秩序、培养社会角色和传递民族文化的作用。但又与现代法治精神有着格格不入的一面，“其主要表现为少数民族习惯法与现行的国家制定法的规定不一致甚至对立。它既有民事方面的冲突和矛盾，也有刑事方面的差异，诉讼程序的规定两者也是各有不同。”【5】国家立法在尊重国家法制统一和制定法权威的同时，也应充分考虑少数民族地区所具有的特性，充分挖掘少数民族地区的法律资源，在不违背现代法的前提下做出变通适用的规定。民族法制不仅仅要变通和补充，更为重要的是提升少数民族地区居民的法律意识，追求法治精神，改变民间法中落后的、不文明的观念和规则，使其能够完成法制现代化之路。