书城法律民主法制与人的发展研究(耕砚窗稿)
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第44章 李达对社会主义法制建设的思考(20)

同时,正因为律师为社会提供服务的内容和执业范围的广泛性以及代理关系的不确定性这些根本特征,说明了律师性质不能再进行多余的限定,而只能做出一般性的界定。说它是“法律工作者”,也就将其与任务的明确性和代表关系的单一性的公、检、法等“国家的法律工作者”和进行法学教学的人员“法律教育工作者”以及某些在国家机关从事司法行政管理的行政人员都区别了开来。

将律师的性质作出是“法律工作者”的一般性界定,不仅是去掉了过去不准确的限定,扩大了其本身的容量,而且使其在实际的运用中更为准确地揭示其内涵。

笔者认为,这样界定律师的性质,能够破除一些庸俗和不得要领的限定,有其一定的优越性。

第一,可以革除过去按党政干部的管理方式管理律师等一系列众所周知的弊端的理论根据,使律师事业摆脱“统包”的束缚,赋予其活力。

第二,可以避免“社会法律工作者”中“社会”这个概念的不确定性。“社会”在此处到底指的是什么呢?一种可能是指法律的社会属性,但在这里似乎没有提及的必要。第二种可能是指“法律工作者”存在和活动的空间。事实上,只要是人,又有多少不是存在和活动于社会之中呢?在界定律师性质的时候,加上这么个“社会”二字,确实令人大惑不解。所以,去掉它可以使表述更准确。

第三,在“法律服务工作者”的提法中,“服务”二字可以说并不是律师的性质,充其量也不过是这种行业的活动方式而已。况且,从国家元首到一般公民,又有谁不是按分工的原则给社会提供服务呢?“领导就是服务”“管理就是服务”、打扫清洁是服务,专门仗义执言的律师当然也是在服务。这一点人们谁都不会否认,但“服务”这种活动方式与“性质”毕竟不是一回事。所以,笔者认为可以避免“服务”这种界定的不得要领。

第四,与“自由职业者”这种提法相比较,更符合国情和人们的习惯。“自由职业者”这种界定从行业特点及其表现形式看似无不妥,并且有些国家对律师性质也是这样表述的,但它对于律师在整个法律体系中所处的是不可缺少的环节这种地位和作用则未能确切地给予肯定。况且,这种界定忽视了“定义大多从语源演绎而来,它是以人们的感情和观念为基础的。定义的正确与否就看它是否与现存的各种观念相符合而定。”(黑格尔《法哲学原理》)由此可见,这种界定也显得有些片面,使人们难以接受。

律师的性质可以说并不是什么难以把握的东西,它甚至是显而易见的。无论是汉语还是英语中它的名称“律师”或“Lawyer”的本身,含义就是“法律工作者”。实际上这就是对其性质最准确、最简洁、最彻底的把握和阐明。和所有关于这个问题的其他界定相比,其是非优劣,读者当洞若观火,不待赘言。

在解决了律师性质的问题之后,接下来我们将讨论与之相关的律师从业方式的问题。这个问题在其性质问题未得到解决之前,广大律师工作者最为关心,迫切希望早日解决。现在,终于到了迎刃而解的时候了。

律师的从业方式与其性质一脉相承,可以说是一个问题的两个方面。诚然,它们又各自独立,具有不同的特点。随着社会生产力的提高和商品经济的发展,同是律师,可以通过不同的从业方式为社会主义建设事业服务。

他们可以仍然是国家的工作人员在国家机关中任职,也可以在不同所有制的企事业单位中工作;可以在国家或集体设立的事务所服务,也可以作为专业户、个体户开办合作事务所,甚至于私人单独开业。正如美国著名法学家格尔斯诺尔德在《律师》一文中所说的那样:“不论是私人执业、替企业服务,或在政府工作,他仍是一个律师。”

无论采取什么从业方式,他们的特有性质不会改变。他们都是在发挥自身的所长,用法律这种工具来为建设社会主义现代化做贡献。他们仍然是“法律工作者”。这种情况就像我国的经济制度中,既有公有制成分,又有私有制因素;既发挥国内优势,又吸收国外的先进成果,在社会主义国家政权的保证下,整个体制的性质仍然是社会主义的一样。这也就是说,应该允许律师采用多种不同的从业方式,发挥每个人的特长和优势,各取所需,各得其所,相互竞争,共同发展。

从业方式虽然不同,但由于律师的知识结构和性质决定了他们在整个社会主义法律体系中所处的地位和作用并不会因此削弱。“各尽所能”的原则在律师从业方式上的实现,一定会促进律师事业的蓬勃发展,一定会使社会主义法制得到进一步的巩固和加强。

综上所述,律师的性质应该从行业特点、法律体系中的地位和发挥作用的表现以及国情的制约等诸方面去探索和把握。而准确地把握任何一种事物的性质,都是通过对某事物的一连串的行为和表现等大量感性材料的提炼和深化才能获得的。对律师从业方式的分析和考察,也可以促使我们对律师性质的理解得到深化。正因为律师的性质与从业方式是一个事物的两个方面,它们相互之间是一种本质与外表、内容与形式的关系,所以,律师从业方式和执业范围的多样性和广泛性,正说明了其本质内容的丰富性。由于律师与其他法律工作者从业方式和执业范围的不同特征,既说明了它们所处的理论层次的区别,又决定了界定律师性质的特殊方法。

为此,去掉那些不必要的限定,扩大律师性质这个定义的容量,还其本来的面目,以期使之能更深刻、更准确地反映律师内在的根本属性。

“法哲学掌握着行动,掌握着前导,掌握着现实的改革。”(柏耶尔《革命的法哲学》见《国外黑格尔哲学新论》)律师性质是“法律工作者”的一般性界定,反过来一定会进一步促进律师从业方式的多样性。而法律工作者深入到社会各个行业、各个层次,势必会对整个社会主义法律制度的实施起着巨大的促进作用。这不仅是一种设想,而且是律师事业蓬勃发展的必然趋势!

论刑事辩护在律师实务中的地位

本文所要论及的刑事辩护,意指作为法律工作者的律师接受指派或委托,代理刑事诉讼中的被告人,依据事实和法律,针对指控、起诉而进行辩解、辩驳,以维护被告人诉讼权利和合法权益的特定的业务活动。

在律师所进行的众多业务活动中,刑事辩护是不是其他业务活动赖以开展的逻辑基础?与其他业务活动相比,它所占据的是何种地位?笔者试图就有关问题略加论述。

大家知道,律师是法律民主制的产物,而法律的民主制又是政治民主思想的物化。历史证明:民主的物化,即制度化和法律化,是一个国家克服独裁与****,走向繁荣昌盛的根本保证。

早在古希腊时代,人们就清楚地认识到,法治是社会现实中最好的治理方式;法治内在的本质内容是“人的尊严”“人的平等”“人的价值”和“人的自由”。这种观念自始至终地存在于人类的政治法律思想中。公元前1世纪,民主精神发展得较为充分的古罗马,“人们在法律面前一律平等”(西塞罗《法律篇》)等民主原则在法律上得到了确认,在常设的刑事法院确定了被告人的辩护权利,从而为法律这种“正义”的形式补上了不可缺少的一环。由此,一个独立于司法执政官而专门参与刑事诉讼的辩护人的职业阶层,就这样应运而生了。

古希腊圣哲亚里士多德认为“法律就是正义”。而正义的实现不单是执法的任务,它贯穿于法治的每一个环节之中。律师制度的存在就是正义实现的重要方面和切实保障。在欧洲那黑暗的中世纪,辩护人作用的发挥受到了很大的限制,可是,由于它深得人心,虽历尽了磨难但总算得到了延续。从它的出现一直到19世纪中叶这漫长的时间里,律师发挥作用的基本形式主要是从事刑事辩护活动。这也就说明了律师这种“正义”的象征,就是为了适应刑事辩护的直接需要而产生的。

随着商品经济的发展,社会的法律关系日趋复杂。律师界的业务范围也由与刑事案件相关的领域拓宽到了诸如“充当民事代理人,担任机关、团体、企业和个人的法律顾问,参加非诉讼调解,解答法律咨询,代当事人书立遗嘱、办理财产转让、缔结契约、设立公司以及处理银行信贷、社会保险和国际贸易等方面的法律事务”(《中国大百科全书》法学卷)。但历史和现实告诉我们,不管其业务范围怎样变化,律师最基本的职能和开展活动的基础———刑事辩护,始终都不会有任何动摇。

西方自然法学派的巨子约翰·洛克在其名著《政府论》中,把“人的权利”划分为“人身权”“平等权”“自由权”“财产权”“自卫权”以及对财产和人身的“自行裁判权”。在这种种的权利之中,人身权是最基本的权利,其他的权利只不过是人身权存在和发展的必然延伸和现实保障。没有人身权,就没有其他的任何权利可言。古人曰,“皮之不存,毛将焉附”,就是这个道理。与人身权这张“皮”相比,其他的一切权利所占据的只能是“毛”的地位。

律师具有的职能以及进行的种种活动,可以说是与人们的各种权利相对应的外化形式,即人的本质要求的外部表现。刑事审判活动涉及的主要内容,正是对被告人的人身权利的褫夺或确认,那么,为被告人根据事实与法律所进行的辩护活动,与其他的活动相比,毋庸置疑地也就具有了根本的性质。

当然,笔者在这里强调人身权和与之相关的刑事辩护的重要性,并无意轻视和否定人的其他权利和律师的其他业务。这正如同强调一棵树的根的重要性并非是排除其叶子一样。人的权利是多方面的,任何权利的丧失与限制都会影响人格的完整性;律师业务也是多方面的,对任何一种业务的忽略与放松同样会导致法制的缺陷。恰恰相反,人身权和刑事辩护的被充分强调,目的正是为了促进“人的权利”的完善和律师事业的发展。

在整个法律体系中,刑事法律所具有的强制力量,是国家这种威力无比的“利维坦”对内所表现出来的强度最大的暴力形式。刑法的实施也往往被认为是国家长治久安的关键之所在。正因如此,掌握着国家最高权力的人们,一方面通过它来强化其政治权威;另一方面也通过它来表现其统治的正义。甚至当国家面临外来危险的时候,还会把不兴冤狱看做国家赖以存在的重要条件。如鲁庄公在齐师压境的紧要关头,将“大小之狱,虽不能察,必以情”作为“可以一战”的基础(左丘明《左氏春秋》)。这是因为人民群众同时也是将刑法的实施视为能否容忍某种统治抑或支持某种统治的重要标志。不仅国家在遇到挑战的紧要关头是这样,在面临着重大变革和发展机会时也会是这样。党的十一届三中全会以后,百废待兴的国家及时纠正了一大批“**********”时造成的“冤假错案”,从而加强了全国人民的团结,激发了举国上下建设“四化”的热情。尽管这是在特殊的条件下,国家对暴力运用不当而采取的补救措施,但仍说明了刑事法律对维系一定的政治体系的存在所起的巨大作用。

在现代文明的法治秩序里,如果严格地依法办事,就能够有效地防止“冤假错案”的发生。只是,因为要与国家实施刑事法律的目的相适应,在诉讼活动中,被告人的人格也随之受到了必要的分解:一方面,他是国家控诉和惩处的对象;另一方面,他又作为国家公民或作为人,一种处于特定环境中的人而应受到法律的保护。被告人的这二重人格,受到了国家的二重对待。与检察官不同的职能,决定了律师作为这种处于特殊条件下失去“自卫能力”的人的合法权益的维护者。正是从这种意义上说,律师的刑事辩护活动才具有无与伦比的公正性和崇高性。这也就是律师作为民主制度的现实和充分标志的根本原因。要使社会保持民主和法治的秩序,律师制度以及律师进行的刑事辩护活动,正是使法律实现其“正义”与“平等”的保证;正是使刑法实现“犯罪难逃惩罚,无罪不受追究”的保证;正是使整个国家能够兴旺发达的保证。

为了使律师的作用得到正常的发挥,法律授予了律师一项“特殊的职权”,那就是在接受指派和委托之后,辩护律师“有权依照有关规定,查阅本案材料,向有关单位、个人进行调查”“可以同在押的被告人会见和通信”(《中华人民共和国律师暂行条例》第七条)。这是律师作为辩护人所独有的“特权”,其他公民虽然在一定的条件下也可以出庭为被告人辩护,但律师才具有的这些有利条件,特别是查阅卷宗材料的方便是一般人无法比拟的。这些“特权”的使用,既是律师参与刑事诉讼的优越性,同时也显示了律师参与刑事诉讼的重要性。