欧洲公司法案是以英国私公司法为版本基础而起草的，但也体现了德国1965 年9月6日制定的并在1998年6约6日按欧洲公司法指令修订的德国股份法的诸多内容，同时也包括一些法国公司法的内容。除了统一立法之外，欧盟公司立法的重要形式为公司法指令：它仅仅是一个平衡各成员国法律的工具。在公司法领域，欧共体早在1968年就开始制定了第1号公司法指令。目前欧盟已经出台有关公司法的指令近20个。例如：①公司法指令；②资本法指令（ Kapitalrechtlinie ）；③合并指令（ Fusion唱srichtlinie）；④分立指令（ Spaltungsrichtlinie ）；⑤康采恩财务报表指令（ Konzernab唱schlussrichtlinie ）；⑥审计师能力指令（ Prueferbefaehigungsrichtlinie ）；⑦分公司信息披露指令（ Zweigniederlassungsrichtlinie ）；⑧一人公司指令（ Einpersonengesellschaftsricht唱linie）；⑨公司税务指令（ Gesellschaftssteuerrichtlinie ） ，等等。
《私营企业暂行条例》废止考[45]
李建伟，许晓琪磁磁
一、枟条例枠出台的时代背景与积极意义
1956年对资本主义工商业的社会主义改造完成之后，高度集中的计划经济体制建立起来，个体、私营经济几被消灭殆尽。这种经济体制的严重弊病人所共见，后来的城市经济改革首先是从重新鼓励原工商业者开办私人企业开始的。1982 年12 月五届全国人大通过的宪法修正案第11条规定，“在法律规定范围内的城乡个体劳动者经济，是社会主义公有制经济的补充。”但私营经济未被提及。1987 年十三大报告提出“私营经济一定程度的发展，有利于促进生产，活跃市场，扩大就业，更好地满足人民多方面的生活需求，是公有制经济必要的和有益的补充。必须尽快制定有关私营经济的政策和法律，保护它们的合法权益，加强对它们的引导、监督和管理”。为贯彻党的这一政策，1988年4月七届全国人大通过的宪法修正案第11条规定，“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”自此，私营经济在宪法层面获得正式认可。但如何落实宪法保护私营经济合法权益，成为必须解决的立法问题。******1988年6月颁布的枟私营企业暂行条例枠，标志着在新的历史条件下重新确认了私有经济的合法地位，[46] 为其后私营经济的发展奠定了坚实的法律基础，为私营企业创造了一个可理解的行动结构，表明国家立法对私营企业的态度，私营企业的发展也由此从幕后走向台前，不再只是党与政府在政策上的权宜之计，而是成为社会经济结构中的一个组成部分被纳入正式法律制度之中。私营企业的发展从此在原则性的宪法规范之外有了具体的法律依据，枟条例枠引导、支持了私营企业的发展，促成了私营企业发展的一个高峰。到1988年年底，全国城乡登记注册的个体户发展到1 454 。9万户，从业人员2 304 。9万人，注册的私营企业40 638家，雇工人数723 782 人，“如果加上大量挂集体企业牌子和混杂于个体工商户、个人合伙及乡镇、街道企业中的私营企业在内，实际的私营企业估计有20多万家”。[47]
以当前的眼光审看枟条例枠，诸多条文显得难以理解，但后人对历史应当抱有一种“同情的理解”，在1988年计划经济的观念虽有解冻但仍根深蒂固的历史背景下，人们虽已在一定程度上不再谈“私”色变，但私营企业仍未摘除资本主义、私有制的标签，枟条例枠能够冲破意识形态上的巨大争议，为私营企业的发展构筑稍显简陋的法律框架，已经板为不易，也属功不可没了。更重要的是，在私营经济只是“社会主义公有制经济的补充”这一框架下，私营企业在枟条例枠施行后获得了较大的发展。发展才是硬道理，枟条例枠在当时的积极意义与历史价值是不容抹杀的。
二、枟条例枠的基本条款的效力渐次灭失：制度变迁与实证分析
（一）关于立法指导思想
“企业法的指导思想，不但关系到一部企业法律法规的立法目的和任务、调整范围和方向，而且关系到法实施及其社会后果”。[48] 有学者研究我国多部立法的指导思想条款后指出，该类条款与法律法规中的具体制度的相关性极强，并非仅仅具有宣示意义，而是对制度设计产生具体性的影响，显示特殊的生命力。循此，我们考察枟条例枠的立法指导思想为何。枟条例枠第1条规定，“为鼓励、引导私营企业健康发展，保障私营企业的合法权益，加强监督管理，繁荣社会主义有计划商品经济，制定本条例”。第3条规定，“私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营企业的合法权益。私营企业必须在国家法律、法规和政策规定的范围内从事经营活动”。可见枟条例枠的指导思想是在“坚持社会主义计划商品经济的基本经济制度、私营经济是社会主义公有制经济的补充”这一前提下，引导私营企业的发展，但从经营范围、主体资格、组织形式、利润分配、财会税收等方面限制私营企业的发展，这正是由特定的历史背景决定的。1992年十四大提出建立社会主义市场经济体制，其后1993 年****中央发布枟关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定枠，从转换国企经营机制、培育市场体系、加强法制建设等诸多方面对社会主义市场经济体制进行了具体化。此后相继颁布的枟公司法枠枟合伙企业法枠枟个人独资企业法枠，比之枟条例枠，这些立法的指导思想发生根本变化。很显然，枟条例枠的指导思想已不符合当前宪法促进私营企业发展的精神，这决定了枟条例枠的诸多具体规定的内容过时了。[49]
（二）关于主体资格与经营范围
关于私营企业的定义，第2条规定：“本条例所称私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。”这一规定的核心，是立法者意图通过雇工人数之多寡来实现对于私营企业与个体工商户的身份识别，以借此实现“对个体工商户鼓励，对私营企业限制”之立法意图。众所周知，以雇工8人之标准来认定是否存在剥削关系、是否属于私有经济属性源于枟资本论枠的表述，但目前研究已表明8人的界限只是马克思在分析企业组织是否具有资本主义性质时的随意举例，未曾想后来被理论教条化、更进而“入法”成为界定私营企业与个体工商户之法律标准，实为企业法不应有的政治观念或意识形态观念，需要实现企业法内容的更新。[50]
第十一条对开办私营企业的主体进行了限定，包括农村村民、城镇待业人员、个体工商户经营者、辞职退职人员、离退休人员等。这反映出彼时的时代局限，后来的枟个人独资企业法枠枟合伙企业法枠枟公司法枠等不再限制投资人身份，举凡法禁止之外的人均可申请开业、取得营业执照。就私营企业这一概念的本质，只有一点，即以私有财产投资。依据以上三部法律，以私有财产出资设立的企业均为私营企业，投资主体开放到具备法定条件的各类投资人，枟条例枠对私营企业开办主体的限定已成具文。
关于经营范围，本质上是营业准入问题。营业是民事主体的私人事务和当然权利，因此营业应为民事主体的个体自由的领域和自由管领的空间，政府经济行为一般不得直接涉足营业领域。[51] 私人的营业，多少会在一定程度上受到法律法规、政策设定的营业准入条件的限制，该限制源于基于公共利益，以公开公平公正原则设定的营业准入条件。据此原则考查，枟条例枠对私营企业的经营范围的限制显然相悖。第12条规定，“私营企业可以在国家法律、法规和政策规定的范围内，从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业和科技咨询等行业的生产经营。私营企业不得从事军工、金融业的生产经营，不得生产经营国家禁止经营的产品。”此规定不遵循民商法“法不禁止即自由”的原则，而循“法无授权即限制”，私营企业仅能在该条例、施行办法划定的范围内营业，极大限制了私营企业的营业机会及获取营业利益的空间，极不合理地限制了私营企业的发展，也违背了营业准入的制度价值。在目前私营经济已经上升为“社会主义市场经济的重要组成部分、国家毫不动摇地鼓励、支持、引导私营经济的发展”的宪法秩序不符。在2005年******发布“非公经济36条”后，私营企业的发展进入了一个全新的阶段，目前私营企业在产业准入方面已没有禁区。[52]
（三）关于组织形式的选择
据枟条例枠第6条，私营企业可以采取个人独资企业、合伙企业及有限公司三种组织形式。这一规定的难能可贵之处是，在同时期的所有制企业立法体系里第一次实现了与企业组织法的协调，但局限在于，私营企业尚不能成立股份有限公司。[53] 但是，这一限制已经被1993年枟公司法枠废止。肩负推行现代企业制度的枟公司法枠与以往区分所有制进行企业立法的做法划清界限，对设立公司的投资主体不设身份限制，自然人只要符合法定条件也可以申请设立股份有限公司，这标志着向现代企业法律制度的迈进，也意味着第六条对私营企业的法律形态进行规范的历史任务，已经被位阶更高的枟个人独资企业法枠枟合伙企业法枠枟公司法枠取代，[54]枟条例枠第6条至第10条的立法功能不复存在。
（四）关于私营企业的权利体系
枟条例枠第21、22条对私营企业的权利一一列举，包括企业名称专用权、自主经营权、内部机构设置决定权、用工权、工资和利润分配制度决定权、定价权、合同订立权等。从当时的立法背景分析，枟条例枠对私营企业的权利是限定性的即只能在法律授权的范围内行使权利，法律未明确的权利不得享有，因而枟条例枠是从行政管理的角度赋予私营企业上述列举的几项权利，同时也明确限定了私营企业的活动范围。在20世纪80年代中期之前的相当长时期里，企业只是国家计划的工具和政府的附属机构，在政府对企业的计划管理面前，企业几乎无自主经营权可言，所有的经营决策只能由相关政府主管部门作出。[55] 枟条例枠对私营企业的权利体系赋予持容忍的限制态度，属于时代产物。但经过1999年修宪提升个体私营等非公有制经济的地位以及2004 年修宪明确保障私人财产权，私营企业的发展已经由制度外内化到制度中，作为社会主义市场经济的重要组成部分，国家毫不动摇地鼓励支持私营企业发展的方针是明确的，这从******2005年发布的枟关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见枠、2010年发布枟关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见枠[56] 可见一斑。在此宪法秩序与市场经济体制下，枟条例枠对私营企业具体权利的列举无任何必要。问题在于，由于枟条例枠尚未废止，这类权利限制在法律适用中仍对私营企业产生不利影响。[57] 需要明确，枟条例枠对私营企业权利的限制既违背了宪法规则，也与当前社会主义市场经济体制相左，应该奉行“法不禁止即自由”的私法精神，促进私营企业健康发展。
三、违宪的尴尬：历次宪法修正案与枟条例枠的局限凸显
（一） 1993年修宪
1993年八届全国人大一次会议通过枟宪法修正案枠第7条，将宪法第15条“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。”“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。”修改为“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”这是具有根本性的经济体制改革的突破，为社会主义市场经济体制的建立提供了宪法保障，[58] 也为私营企业的发展注入了一剂“强心剂”，私营企业从此再度焕发生机与活力。此次修宪对枟条例枠产生了冲击。国家在市场经济条件下的职能是宏观调控，通过经济手段、行政手段、法律手段，在市场出现缺陷时，进行适度的干预，而且应以经济手段、法律手段为主，以行政手段为辅。枟条例枠第40 条规定工商行政管理机关应加强对私营企业的行政管理和监督，各有关行业主管部门对私营企业的生产经营活动进行业务指导、帮助和管理，均反映了枟条例枠以行政管理为规制私营企业的主导手段，与枟宪法修正案枠的精神很不一致。正是看到这一点，国家工商行政管理局于1993年6月迅速发布枟关于促进个体经济私营经济发展的若干意见枠，扩大私营企业的开办主体，放宽了经营范围，简化登记手续，强调保护私营企业的财产。
（二） 1999年修宪