在小额贷款公司发展的起步阶段，需要政府对其加以严格的监管以规范其发展。但是随着小额贷款公司发展的逐步完善和抵御风险能力的不断增强，政府的过多干预，反而会束缚其进一步发展。因此，随着小额贷款公司的不断成长、发展，政府应逐步弱化对其的监管，由市场对其进行调节，政府起到其应有的宏观调控作用即可。[75] 与此同时，为了实现对小额贷款公司的有效监管和对其违法行为的有效制裁，在制定更高规格的关于小额贷款公司的规范性法律文件中，需要为小额贷款公司的监管部门设定包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证等行政处罚权。
（三）立法应尽量平衡好小额贷款公司公益性与商业性之间的关系，促进其持续发展
在立法上如何平衡小额贷款公司公益性与商业性之间的关系，“既要马儿跑，也给马儿草”，不仅会影响小额贷款公司公益性与商业性目标的实现，同时也事关小额贷款公司问题的立法是否公平合理。
1.立法应明确规定从事金融服务的小额贷款公司是非银行金融机构
依据我国现有法律，从事经营贷款业务的小额贷款公司的设立要经行政审批，运行要受行政监管，注册资金比照金融机构做出相对较高的规定和要求，但却不是金融机构。所以，在以后制定的规制小额贷款公司的规范性法律文件中，应明确规定从事金融服务的小额贷款公司是非银行金融机构。
2.合理分配小额贷款公司运行中的权利义务关系
小额贷款公司作为从事金融服务的有限责任公司或股份有限公司，对其设立和运行规则提出较高要求的同时，也应给它设定一些权利或减少些限制。如税收方面对小额贷款公司制定优惠的税收政策，并真正落到实处，降低小额贷款公司办理业务过程中的相关行政事业性收费，减轻小额贷款公司负担。同时实现小额贷款公司资金来源的多元化，如可以允许外国的金融机构、公司等适当参股。此外，在融资方面，取消“小额贷款公司从银行业金融机构获得融资资金的余额不得超过资本净额的50%”的限制，参照金融企业执行。[76]
（四）合理设置小额贷款公司改造为村镇银行的条件
法作为调节人们行为的社会规范，教育作用是其规范作用中的主要形式之一。只有对绝大多数社会成员起教育作用的法律才是稳定的持久的。在我国银监会出台枟小额贷款公司转制设立村镇银行暂行规定枠中，规定了小额贷款公司改制为村镇银行的准入条件、改制工作的程序和监督管理要求等。这是我国体现法的教育作用的立法例之一。该项立法对于鼓励更多人投资设立小额贷款公司以及引导小额贷款公司规范经营，有重大意义。但是体现教育作用的法，如果权利义务配置不合理不公平，也不利于法的实施，也有可能成为一纸空文。
针对现行立法关于小额贷款公司改制为村镇银行，改制条件设置不合理的问题，在以后出台的规范性法律文件中，对于小额贷款公司的改制条件应适当放宽，增加发起人的持股比例，改制后的小额贷款公司应按照其原有的经营机制来运作。这样，会吸引更多的民间资本投资小额贷款公司，并促使小额贷款公司加强管理，完善公司治理结构。
中国特色社会主义法律体系的形成，对立法质量提出了更高的要求。有关小额贷款公司的每一项立法，要解决什么问题，怎样解决这些问题，权利义务如何配置，实践中的难点在哪里。应进行深入的调研工作。可见，通过提高立法规格，明确监管主体，公平合理地分配人们之间的权利义务关系，平衡各种利益关系，是法公平正义的应有之义，也是完善小额贷款公司法律制度，促进其健康发展的重要举措。
民间借贷的法律问题研究
徐信贵[77] ，张 荆磁[78]
一、作为一种合理存在的民间借贷
（一）民间借贷及其态样
民间借贷是指公民、法人或其他组织之间基于双方当事人的共同意思表示而形成的一种借贷关系的行为总称。它属于民法中的合同行为，因此，借贷行为的关键是双方意思表示真实下的合意。是否合法不是判断民间借贷行为的标准，即使超过了中国人民银行规定的四倍利率，也不意味着该行为不是民间借贷行为。民间借贷是一种不同于银行借贷的直接性融资方式，它是银行借贷的有效补充。民间借贷主要有无息民间借贷和有息民间借贷两种形式。无息民间借贷主要是指在相互熟悉、信任的借贷双方之间进行的不涉及借贷利息的临时性资金流动行为。无息借贷主要发生亲戚、朋友之间，具有互助的性质，借款人借款的目的通常是为了解决生活所需，而不是筹资进行商业活动且借贷资金的数额不大。无息借贷行为不是很规范，许多时间都是在口头约定下完成的。有息民间借贷主要是指在具有一定信任关系的借贷双方之间所进行的涉及借贷利息的资金调剂、周转行为。有息民间借贷具有一定商业性，要考虑盈利或微小利益问题，主要发生在个体经营者以及民营企业之间，借款人借款的目的主要是为了解决生产资金的周转问题。有息借贷行为通常以书面形式约定，借贷利率根据借款的主体、借款的用途、借款的时间长短、借款的急缓程度而定。
（二）民间借贷存在的必然性
民间借贷既是人类经济活动的必然产物，亦是一种文化延续。民间借贷自古有之，几千年来一直广泛地存在于人们的日常生活当中。从某种意义上说，民间借贷具有文化的延续性，许多关于民间借贷的古老“乡规民约”至今仍然发挥着作用。在人类的经济第四编 民间借贷与金融秩序的商法研究
活动中特别是完全竞争的行业，民间借贷有利于加速资源在全社会范围内的优化配置。“民间借贷是社会底层具有效率优势的制度安排还传承了中国数千年来形成的‘借债还钱摧‘诚信为本摧‘友爱互助摧等良好的社会价值观。”[79] 在社会主义市场经济中，民间借贷是中小民营企业的一种刚性需求。以小生产方式运行的民营企业对于资金的需求十分的迫切，但由于我国当前的银行商业贷款政策，这些民营企业很难从正规的金融机构取获取贷款，民营企业为求发展，不得不转向利率更高的民间资本甚至是高利贷。近年来，民间借贷的日益繁荣反映出了中小民营企业强烈的融资需求。另外，民间借贷的广泛存在也是资本逐利性的“天性使然”。随着近年来CPI指数的居高不下，中国社会逐渐进入到了通货膨胀率高于银行存款利率的负利率时代，民间资本为了保值增值必然会寻找收益更高的流向，民间资本流向民间借贷领域是其寻求合理回报的必然选择。从某种意义上说，民间借贷的产生具有历史和现实上的必然性，“（在）企业和个人财富逐步积累、产业资本向金融资本转化、正规金融尚不能百分之百满足社会需求等多种因素综合作用（下）”[80] ，民间借贷自然就会出现，并且不可抗拒。
二、民间借贷的法制现状与现存问题
（一）民间借贷的现行法规范检视
民间借贷属于借款行为，我国的枟民法通则枠和枟合同法枠都有关于民间借贷的规定。枟民法通则枠第90条明确了受法律保护的借贷关系作了一个原则性的范围规定。而枟合同法枠第210条至第212 条对合法有效的借贷关系作了更为明确的规定，例如“借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”另外，最高人民法院也针对民间借贷制定了一些司法解释，1991年最高人民法院出台了枟关于人民法院审理借贷案件的若干意见枠。为了规范民间借贷行为，切实维护借贷双方的合法权益，保证信贷资产的安全，提高贷款使用的整体效益，中国人民银行也在1996 年制定了枟贷款通则枠。其明确规定：从事或者变相从事本通则所规定的贷款业务必须经由******银行业监督管理机构批准，否则将承担相应的法律责任。[81] 为了取缔非法金融机构和非法金融业务活动，维护金融秩序，保护社会公众利益，1998年6月30日******第5次常务会议通过枟非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法枠；1999年1月26日，最高人民法院审判委员会第1014次会议通过了枟最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复枠，明确了无效民间借贷的四种情形[82] 。实际上，1996年最高人民法院在枟关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复枠就有关于企业借贷合同无效的规定[83] 。枟最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复枠则是将民间借贷无效性问题进行了系统性规定。
（二）民间借贷的法治难题
1.民间借贷缺乏有效监管
银监会的监督范围没有涵盖所有的民间借贷行为。“银监会负责监管有国家颁发正式牌照的金融机构，没有牌照的民间借贷机构理论上银监会并不负责这样就出现了民间借贷的监管缺失”[84] 。目前，我国还无法准确统计出民间借贷的相关数据，民间借贷游离在公权力监督的范围之外。民间借贷的法律地位尚不明确，它属于非正式金融行为，不在国家金融体制之内，金融监管机构监督管理职责范围亦不涵括民间借贷行为。中小企业的融资需求和民间闲置资金的增值需要在一定程度上催生了民间借贷的繁荣，“有数据显示，目前商业银行指导利率水平为7%左右，而体制外的‘委托贷款摧利率却是高达20%以上，浙江民间借贷利率最高达到180%”[85] 。另外，不合理的担保公司制度设计也在一定程度上加剧了民间借贷问题的产生。近年来，全国各地新成立了许多担保公司，这些担保公司基本上不开展担保业务，以吸储与放贷作为其主营业务，业务对象主要是急需融资的中小企业。这些担保公司具有利用民间借贷非法集资和发放高利贷的嫌疑。大量民间资本通过担保公司进入民间借贷领域，在满足中小企业资金需求的同时，也推高了民间借贷利率，加大了借贷行为的风险因素和监管难度。
2.民间借贷与金融犯罪的界限不清晰
在利益的驱动下，民间借贷行为可能诱发金融犯罪。在现实生活中，高利息对于手中有闲置资金的人有很大的诱惑力，而不少犯罪分子就是利用人们的逐利心理，许诺高利息回报，骗取借款。最高人民法院枟关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释枠规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，构成集资诈骗罪。另外，我国刑法第176条规定了非法吸收公众存款罪，即指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。但值得的注意的是，我国现行立法关于民间借贷与金融犯罪的界限规定并不是十分清晰，一些实质上民事法律关系的民间借贷行为可能会因为行为本身的不规范性被认定为非法集资、非法吸收公众存款行为。“由于法律规定语焉不详，缺乏可操作性，实践中难以准确把握合法民间借贷行为与非法民间借贷的界限，导致民间借贷存在制度性风险，成为悬在民间借贷者头上的达摩克利斯之剑”[86] 。
3.银行同类贷款利率确定不科学
现实生活中，民间借贷中的借方通常会以高息回报为代价向贷方借款，为了使贷款利率保持在合理范围内，枟最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见枠明确规定，民间借贷的利率不得超过银行贷款利率的四倍，超出部分的利息不受法律保护[87] 。枟最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见枠出台之时正处于我国利率管制时期。目前我国银行的贷款利率已基本实现了基准利率基础上的浮动制。通常，商业银行在确定贷款利率时会在基准利率的基础上上浮10%~30%。由此，枟最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见枠第6条中所指“银行同类贷款利率”如何理解就成为民间借贷利息保护的关键。目前，司法实践中常将“银行同类贷款利率”理解为中国人民银行规定的基准利率。但实际上，当地银行同类贷款的真实市场利率应当更符合司法解释的真意。
4.民间借贷的基础关系复杂性
民间借贷案件往往十分复杂，审理民间借贷案件需具备一定的审判智慧。部分立案案由为民间借贷的案件，实际上是基于买卖合同、赡养关系、劳动关系等法律关系形成的纠纷，那么这些案件具体审理是否应当适用民间借贷的相关法律规定就存在争议。在司法审判实践中形成了两种不同的观点：一种意见认为应审查案由为民间借贷案件的基础关系，不能简单地以当事人双方协商建立了新的法律关系为由而无视案件的本质；另一种意见认为，民间借贷在很多情况下是对当事人双方以前的某种债的确认，一旦确认则应视为双方建立了新的法律关系。目前，我国现行司法解释仅对以基础关系为劳动关系的民间借贷行为作了规定[88] ，但基础关系为赡养关系、买卖关系的民间借贷行为的法律规范尚付阙如，这在一定程度上给法院的审判工作增加了难度。
三、民间借贷法律问题的解决路径
（一）完善民间借贷的法律监管体制