书城法律中国商法年刊(2012)
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第63章 票据法、证券投资基金法修订与研究(23)

关于保险法中保证制度,有学者主张,我国实践中当事人约定的肯定保证条款与投保人的告知无需加以区分,违反肯定保证一概适用违反如实告知义务的规定。我国枟保险法枠有必要赋予保险人通过规定特约(保证)条款的方式控制风险水平的权利,或至少应承认实践中此类条款的合法性。当然,为了限制保险人逃避应尽保险责任的情形,应仅在被保险人违反特约条款行为与保险事故的发生存在因果关系,且被保险人具有主观可归责性时,才允许保险人借此免除其保险责任。[285]

对于保险合同法定解除权,有学者认为,作为一种授权性规范,保险合同法定解除权不仅是一种形成权,而且是保险人的抗辩权。作为一种利益失衡的矫正方式,它既是保险人的权利,又是对保险人的权利限制。从立法的指导思想看,它在投保方与保险方之间的“倾斜性”配置原则体现了对保险合同当事人利益平衡的理念。在行使规则方面,我国保险立法应当在解除权的行使相对人、行使方式、行使期间上予以细化。[286]

对于责任保险被保险人“怠于请求”行为,有学者认为,我国枟保险法枠在赋予保险事故受害第三者在一定条件下对保险人的直接赔偿请求权时,没有对被保险人“怠于请求”行为加以具体认定。为保证第三者的利益,应当首先对被保险人“怠于请求”的行为从时间上作出界定;其次,建立第三者、保险人、被保险人之间的“直接求赔—催促索赔—直接赔偿”制度以保障第三者利益的实现。[287]

关于保险消费纠纷替代性解决机制的构建,有学者认为,看似多元的保险消费纠纷替代性解决机制并未为保险消费者提供有效的救济渠道。应当构建一个公平、合理与便捷的保险消费纠纷替代性解决机制,确保消费者享有充分的自主选择权,并体现出非诉讼解决机制在便利性与低成本方面的优势。[288]

(三)责任保险

关于我国责任保险立法的完善,责任保险有学者认为,我国枟保险法枠对责任保险的规定存在诸多不足。例如,对保险人直接给付义务的规定相互冲突;没有就受害第三人对保险人的直接请求权进行类型化且规定的行使条件过于严格;没有规定保险人的参与权;对责任保险定义存在缺陷等,应当在今后的修订中加以完善。[289]

关于食品安全强制保险,有学者认为,日益严峻的食品安全形势,警示我们必须建立食品安全强制责任保险制度。该学者分析了我国食品安全责任保险在和谐消费体系构建中的现状及问题,并提出了相应的对策[290]

对于责任保险在大规模侵权损害救济中的适用,有学者认为,侵权责任法的单一赔偿机制难以实现对大规模侵权中众多受害者的救济,应当将责任保险运用于大规模侵权损害救济中。大规模侵权责任保险的构建应在模式选择、责任保险范围、责任限额、保险费率以及风险防范等问题上进行合理设计。[291]

关于环境侵权责任保险,有学者认为,侵权法无法独立解决环境污染损害与赔偿严重失衡问题,故需要可以转化损害赔偿的途径。环境责任保险在本质上是侵权责任最终分担的一种法律技术。建立环境责任保险制度的正当性来源于其能有效弥补环境侵权责任法在补偿损害、预防损害以及平衡侵权人利益上存在的制度性缺陷。该学者认为,环境侵权责任风险是环境责任保险产生的前提和基础。环境责任法律的具体制度安排及其执行,对环境责任风险的大小及其可预测程度产生了重大影响。我国现有环境侵权法律存在的因果关系也证明了严苛等诸多问题,严重制约着环境责任保险制度的发展。应当通过完善环境侵权法律制度,对环境侵权行为形成强有力的约束,使污染企业具有将环境风险管理纳入经营成本的内在动力,以解决环境责任保险需求不足的难题。[292]

(四)机动车辆交通事故责任强制保险

有学者认为,我国现行机动车辆交通事故责任强制保险(以下称“交强险”)制度最为核心和基础的问题是目标定位不清、冲突及模式选择混乱,由此导致了诸多问题。应当将“为受害人人身损害提供快速、基本保障”确定为唯一的立法宗旨,剔除并不适合中国的无过失保险模式,以与严格责任相结合的强制责任保险为基本框架,严格按照强制责任保险原理构造机动车强制保险制度。[293]

对“交强险”存在的具体问题,学者们从不同的角度进行了细致的研究。有学者认为,因“被保险人在道路交通事故中无责任”不能在法律规范上全然以象征性的语言来表达,致使“无责赔付”的解释混乱并导致其规范的合法性备受质疑。应当以法律解释的方法,在检讨枟道路交通安全法枠第76 条和枟机动车辆交通事故责任强制保险条例枠第23 条的过程中解析上述问题。该学者认为,“无责赔付”的正确含义应为“无事故责任的赔偿”,如此理解无疑对区分机动车保有人、保险人的交通事故赔偿责任性质,明确“交强险”立法的完善方向,确保相关规定在理论与实践上能够得到更好的诠释与应用有着重大意义。[294] 有学者指出,枟机动车辆交通事故责任强制保险条例枠第22条应当优先于枟道路交通安全法枠第76 条适用,将酒后驾车列为除外责任符合风险管理的基本原理,发生醉酒驾车导致交通事故的,保险人除按规定垫付抢救费用以外,对于其他损失和费用均不应承担垫付和赔偿责任。应当采取对有酒后驾驶记录的被保险人提高保险费率;“醉驾入罪”及实施并完善道路救援基金制度等措施以最终实现“交强险”制度的本义。[295] 有学者则认为,对于无证、醉酒驾车的行为导致的交通事故损害,简单来说,保险人不负赔偿责任,仅负垫付责任,且在垫付后,可向赔偿义务人追偿,这是当前中国司法环境下比较现实的解决之法。[296]

(五)巨灾保险

有的学者提出了建立巨灾保险制度的建议。[297] [298] 有学者认为巨灾保险并没有满足采取强制参保方式的所有标准,不应当采取强制参保的方式。当然,对一国或地区来说,是否采取应该结合实际综合考察。[299]

(六)保险法的修订方向

有学者认为,我国枟保险法枠的修订应按下列思路进行:突破现有法律框架之约束,进行大修小改;放弃现行的“保险合同法”与“保险业监理法”的“合并立法”模式,采两法分立体制。在立法规范上,应将保险合同法的修订和完善放在首位,以满足我国保险业的发展和司法实践之需求;放弃“财产保险合同”与“人身保险合同”的传统“二分法”,代之以“损失填补保险合同”与“定额给付保险合同”的现代“二分法”;在保险合同所保险之对象上,在维持现有“三分法”体制不变的前提下,应确立“被保险人为保险合同之保障对象”的观念,提升被保险人的地位,回归被保险人的权利;突破将海上保险合同法置于枟海商法枠中的陈规,将其置于枟保险法枠“损失补偿保险”的章节之下,促进保险合同法从形式到实质的统一。[300]

十、海商法

在过去的一年里,学界对海商法的研究围绕枟鹿特丹规则枠(本文简称“新规则”)、船舶物权、船员、提单、多式联运合同、船舶租赁、海上保险、海难救助等传统重点问题展开。此外,学者们还结合具体案例对如何解决海上生态污染的问题进行了深入的探讨。

(一)船舶与船员

1.船舶

由于枟海商法枠中船舶优先权与海事赔偿责任限制的规定存在着一部分交叉,因此调和二者的冲突历来是海商法中研究的热点问题。有学者认为船舶优先权是一种为担保物海事请求权实现而产生的担保物权;而当海事责任产生后,应先依据海事赔偿责任限制规定确定责任限额,受船舶优先权担保的限制性债权可以独立清偿。[301]

2.船员

在海事活动中,船员与船舶一样是不可或缺的要素。海上运输的每一个环节都有赖于船员的实施与配合,海商法历来重视对船员的管理与关怀。有学者认为海上劳动合同不受劳动法调整,而船员外派劳务纠纷往往涉及中介机构与船员雇主,船员之间两种合同关系,导致发生赔偿事实时,责任主体难以确定。而诉讼中赔偿问题采取过错原则,加重了船员方的举证难度。目前国内有关船员的立法比较混乱,与国际立法脱节,应当及时修改枟海商法枠以加强对船员的保护。[302]

(二)海上运输

海上运输法律制度是海商法的核心部分,其在国际经济交往之中,是居于首位的国际货物运输方式,因此海上货运制度也就成了学者集中讨论的重点。枟鹿特丹规则枠的生效可能对我国航运事业各方的责任与利益重新的分配产生影响,因此如何适应这一规则所带来的巨大变化依然是学者热议的问题。

1.提单

提单是作为承运人和托运人之间处理运输中双方权利和义务的依据。有学者认为承运人应本着诚实信用原则如实签发提单,倒签提单、预借提单或凭保函签发清洁提单是对收货人提单持有人的一种欺诈,应当对收货人或提单持有人因此遭受的损失承担赔偿责任,且不受赔偿责任限制。[303] 有学者认为提单由最初的运输货物的文件证明,一变而为合同的证明,再到今日可以流转的一种“document of title”,而这种提单的功能也随着时代产生了许多新的变迁。[304] 还有学者认为由于货物装船后所签发的提单可以自由流转,对合同相对性的理念产生了冲击,英国法官为补正该原则的缺陷,创设了许多新规则,如转让提单视为默示接受合同,将实际承运人视为受托人,替代免责原则对船舶所有人的受雇人,代理人的保护,这些新原则广泛涉及对第三人规则或保护的规则,对海商法的发展产生了深远的影响。[305]

2.货物多式联运合同

有学者认为我国枟海商法枠在借鉴有关国际公约对责任期间所作的相应规定的基础上,未能很好地注意到该内容与其他相关条文的协调与衔接,造成了一些矛盾与争论,因此应借鉴国际上的立法经验,统一承运人的责任期间与运输期间,并消除集装箱与非集装箱运输的区别,并在立法时添加入延迟交付的责任或免责情况。[306]

3.枟鹿特丹规则枠研究

对于枟鹿特丹规则枠的利弊,以及我国是否批准该公约,理论界有不同的声音。有学者认为新规则总体上向货方利益倾斜,革除了不少以往公约未能解决的积弊,如适航义务的加大,航运过失免责的剔除等,但同时对于交货,托运人,控制权的规定不符合我国现有的情况。新规则总体上利多弊少,我国应尽快加入该公约,同时在修改国内法时参考该公约,对不足的地方予以改正。[307] 也有学者认为新规则“海运+其他”的模式扩大了海运公约所调整的运输合同的适用范围,使其囊括了多式联运合同。但该公约没有解决好多种运输方式之间适用法律可能产生的冲突,因此国内修法时应扬长避短。[308] 还有学者认为新规则的责任期间抛弃了绝对的强制性,改采用相对强制性,是一种区分阶段、区分对象的复合机制,然而责任期间的规定,会与现有的多种公约或国内法冲突。我国的国际多式联运,多采取网状责任制,很难在短时间就被新的责任制所统一,这可能会影响我国是否加入该公约。[309] 另有学者认为新规则将出租人的责任期间扩大到“门到门”模式,尽可能详尽地规划了多式联运合同中可能出现的问题,试图建立“有限的网状责任制”,以解决货损发生时的赔偿责任、责任限制和诉讼时效等问题,虽然在适用上较为复杂且存在一定漏洞,但不失为一部高水平的立法。[310]

海运履约方是枟鹿特丹规则枠中新引进的概念,并明确其范围。有学者认为我国在引入海运履约方这一制度时,应综合采用地理范围标准和职能标准来划分海运履约方和非海运履约方,将港口的范围明确为海运区段的装货港和卸货港,将与海上运输有密切联系的履约方纳入海上货物运输法律的适用范围,并将原有海商法中规定的“中间履约方”归入“海运履约人”中去。[311]

(三)船舶租赁合同

关于船舶租金的支付,有学者认为,支付租金是租家的一项绝对义务,停租只是该义务的例外情形。租家在行使停租权利时必须全面理解标准条款的种种限制,而要扩大停租条款的适用范围,只能从期租合同的性质和商业风险分配原则出发,彻底修改现有停租条款,而不是在合同解释上别出心裁。[312]

有学者认为我国租船合同中的“留置权条款”,由于缺乏“占有”要件而无法有效成立。应借鉴英国法经验,将其解释为承租人将收取转租合同的运费或租金的债权让与出租人,由出租人向次承租人发出通知,以清偿原合同下的债务。而在债权“二重让与”的情形下,宜采取“通知对抗主义”模式。[313]

(四)海上救助