书城法律人生提醒:法制篇
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第32章 事半功倍理商事(3)

我国担保法中规定留置权根据法律规定的条件成立,不依当事人之间的协议而成立,留置权的成立条件、适用范围、担保范围、留置权的效力和消灭都有法律规定,不允许当事人约定,这是留置权与其他担保物权的一个区别,因此,当事人采取留置的担保方式时应注意:法律规定对于因保管合同、运输合同和加工承揽合同发生的债权,债务人在债权人不履行债务时可以享有留置权,而其他合同、不当得利、无因管理、侵权行为发生的债权都不能成立留置权;当事人不能任意设置留置权,但可以通过在合同中预先排除留置权,一旦排除留置权,即使留置权条件成立债权人也不能留置该物;担保法的司法解释中还规定了留置权的善意取得,即债权人如果合法地占有债务人交付的动产,而已它不知道债务人没有处分该动产的权利时,债权人仍有权留置该动产。这样的规定有利于维护交易的安全。

敬请参考:《担保法》第84条;《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第107、108条

第21日提醒

签发有效的票据,应当注意对票据记载事项规定。记载事项的欠缺会影响票据的效力。

根据我国《票据法》的规定,在我国所称的票据是指汇票、本票和支票。汇票又分为银行汇票和商业汇票;本票是指银行本票;支票可以是现金支票,也可以是转账支票。有效的票据必须具备法定的形式条件,即汇票必须记载“汇票”字样、无条件支付的委托(委托付款人在见票时或约定日期无条件地向收款人或持票人支付确定的金额)、确定的金额(必须以中文大写和数码同时记载,两者不一致的,票据无效)、付款人名称、收款人名称、出票日期、出票人签章。本票必须记载“本票”字样、无条件支付的承诺(即承诺自己无条件的支付确定金额)、确定的金额、收款人名称、出票日期和出票人签章。支票必须记载“支票”字样、无条件付款的委托(即委托办理支票存款业物的银行或其他金融机构付款)、确定的金额、付款人名称、出票日期和出票人签章。如果票据欠缺上述任何一项,票据将无效。因此,在处理票据时,应当先检查票据记载的事项是否齐全。

敬请参考:《票据法》第2、8、22、76、85条

第22日提醒

当事人通过票据设定权利,票据权利只有在法律规定的期限内行使才能实现其价值。

票据权利是持票人向票据债务人要求支付票据上确定的金额的权利,包括付款请求权和追索权。法律明确规定了行使票据权利的期限当事人应当在此期限内行使权利,否则会丧失该权利,包括:票据权利的存续期间,如持票人对票据的出票人和承兑人的权利应当在票据到期日起的2年内行使权利;持票人对见票即付的汇票、本票的权利存续期间为自出票日起的两年;持票人对支票的出票人权利的存续期间为出票日起的6个月等。汇票的提示承兑期,如见票后定期付款的汇票,持票人应当在出票日起一个月内向付款人提示承兑,否则将丧失持票人对其前手的追索权。汇票的提示付款期,如对于见票即付的汇票,持票人应当在出票日起的一个月内向付款人提示付款;对定日付款、出票后定期付款、见票后定期付款的汇票,提示付款期为票据到期日起的10天内。本票的付款期,最长为自出票日起的2个月。支票的提示付款期为出票日起的10天内,但异地使用的支票的提示付款的期限由中国人民银行另行规定。应当注意的是,法律中也规定持票人超过票据权利时效,其民事权利并不丧失,仍可向出票人或承兑人要求返还与票据金额相当的权利。

敬请参考:《票据法》第4、17、40、53、79、92条

第23日提醒

虽然法律明确规定票据必须记载的事项,但是仍然存在当事人对事项规定不明的情形,在这种情况下,法律的规定是解决问题的依据。

法律对票据应当记载的一些事项做出了明确的规定,但现实中仍然存在票据上约定不明的情况,这是因为除必须记载事项外,票据记载事项还包括可以记载的事项、不得记载的事项,约定不明常常出现在可以记载事项上。如对汇票上没有记载付款日期、付款地、出票地等;对本票上没有记载的付款地、出票地等;对支票上没有记载的付款地、出票地等。对此,法律规定了相应的解决办法,即汇票上没有记载付款日期的,该汇票即为见票即付;没有记载付款地的,付款人的营业场所、住所、经常居住地为付款地;没有记载出票地的,出票人的营业场所、住所、经常居住地为出票地。本票上没有记载付款地的,出票人的营业场所为付款地;没有记载出票地的,出票人营业场所为出票地。支票没有记载付款地的,付款人的营业场所为付款地;没有记载出票地的,出票人的营业场所、住所、经常居住地为出票地。法律之所以要做这样的规定,是因为付款日期影响着当事人对权利时效的遵守和运用,而出票地、付款地影响着对管辖法院的确定。

敬请参考:《票据法》第23、77、87条

第24日提醒

一项完整的票据活动是由一系列的行为构成的,任何一个环节的疏漏都会给票据权利的行使造成障碍。

以汇票为例,完整的票据行为一般由出票、背书、承兑、保证、付款和追索等行为构成。其中,出票行为包括出票人签发汇票的行为和将票据交付给收款人的行为,两个环节缺一不可。出票时要注意是否记载了必须记载的事项,对其他事项是否记载明确,明确出票行为对出票人意味着要承担保证汇票承兑和付款的责任,出票时还必须与付款人有真实的委托付款关系及可靠的资金来源。背书行为是指在票据背面或粘单上记载有关事项并签章的票据行为,一般发生在持票人转让或将一定的汇票权利授予他人时。背书时应注意背书转让或授予权利时必须载明被背书人的名称,当事人应当保持背书的连续以证明其票据权利。背书不得附有条件,附有条件时该条件不具汇票上的权利。转让部分汇票金额或将汇票金额转让给两个以上人时,背书行为无效。承兑中持票人应注意提示承兑的期限,付款人应当在收到该汇票的3日内承兑或拒绝承兑,并在承兑时在票据上记名承兑日期等,且承兑人的承兑不得附有条件。

敬请参考:《票据法》第20、21、26、29、31、42、43、48条

第25日提醒

一旦发生票据纠纷,特别是涉外票据纠纷,管辖法院及适用的法律的确定就至关重要。

如果出票、背书、承兑、保证及付款等行为中有发生在中国境外的,该票据就被称为涉外票据,也就涉及法律适用的问题,而适用不同国家的法律,不仅可能会提高诉讼成本,而且可能会加大败诉的风险,因此,了解涉外票据的法律适用可以使票据当事人对此问题心中有数,并做好必要的准备。我国《担保法》中对涉外票据的法律适用的规定,包括:对票据债务人的民事行为能力的认定适用其本国法律,如依照本国法律票据债务人为无民事行为能力或限制行为能力,而行为地法律认定为完全民事行为能力的,适用行为地的法律。对出票行为适用的法律,原则上适用出票地法律,但经过当事人协商支票的出票也可以适用付款地的法律。对票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地的法律。对票据的提示期限、拒绝证明的方式和期限、失票人请求票据权利保全的程序,适用付款地的法律。

敬请参考:《票据法》第95-102条

第26日提醒

随着社会观念和经济环境的转变,个人设立独资企业不仅具备了物质条件,法律也给予了其明确的规范。

个人独资企业在我国是指在中国境内设立、一个自然人投资、投资人对投资享有所有权、投资人对企业的债务承担无限责任。独资企业运作的第一步是设立。第一,投资人应具备一定的条件。如投资人的人数为一人、企业名称合法、有出资人申报的出资、有固定的生产经营场所、有必要的生产经营条件、有必要的从业人员。可见,法律并未对出资人的出资做出限额上的规定,这也就是人们所说的“一元钱也能开公司”的原由。第二,设立时应提供一定的文件。包括设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明、有委托代理人的还应提供投资人的委托书和代理人的合法证明。第三,设立的程序。在登记机关发给营业执照时,签发执照的日期为个人独资企业的成立日期;个人独资企业设立分支机构的,由投资人或委托代理人在分支机构所在地申请登记,登记后应向个人独资企业所在地的登记机关履行备案手续;发生变更事项的,应当在变更决定之日起的15日内力、理变更登记。

敬请参考:《个人独资企业法》第2、8、9、12、13、14、15条

第27日提醒

个人独资企业应当注意对管理人员的选任、管理人禁止进行的行为、管理制度的适用、企业行为能力等的规定。

个人独资企业可以由投资人自己管理企业的事务,也可以委托他人或聘用他人负责企业的事务管理。应当注意的是:委托或聘请管理人应当与其签订书面合同,书面合同中应明确委托的具体内容和授予权利的范围;接受委托的人和受聘用的人不得进行法律、行政法规禁止的行为,如索贿、受贿、侵占企业财产,也不得擅自以企业的财产提供担保、挪用企业的资金、泄露企业的商业秘密等,但是根据法律的规定可以推断出,如果接受委托的人或受聘用的人在投资人同意的情况下,可以同本企业订立合同或者进行交易,转让企业的商标或其他知识产权,从事与本企业相竞争的业务等。由此可见,受托人或受聘人不仅应守法,而且不得从事有损企业利益的事项,否则要承担返还、赔偿等民事责任,甚至刑事责任。由于个人独资企业是独立的经营实体,它也必须有相应的行为能力,如申请贷款的权利、取得土地使用权的权利、拒绝任何单位和个人违法强制要求提供财力物力、人力、行为的权利。

敬请参考:《个人独资企业法》第19、20、24、25条

第28日提醒

为了确保个人独资企业的有效运作,投资人应当注意法律对其权利与义务的规定。

对于个人独资企业,应当关注法律中对其行为的禁止性规定,如果不重视这些规定,可能导致其承担法律责任。这些规定有:个人独资企业在领取独资企业的营业执照前,投资人不得以企业的名义从事经营活动,因为此时个人独资企业尚未得到法律的承认。对此,法律明确规定要给予责令停止经营活动及3000元以下的罚款。个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的行为,对于应当经过有关部门审批的业务,还必须在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。申请设立个人独资企业的投资人不能是法律、行政法规禁止从事营利性活动的人。个人独资企业享有相应的权利,包括:对其出资的所有权、转让其有关权利的权利等;法律规定的个人独资企业的义务,包括:依法纳税的义务、依法招用职工、依法建立工会、依法以其个人财产对企业债务承担无限责任、依法设置会计账簿并进行会计核算、依法与职工签订劳动合同等。只有依法行使权利和履行义务,企业的经营活动才会更有保障。

敬请参考:《个人独资企业法》第4、5、6、16、21、22条

第29日提醒

个人独资企业在法定条件下应当解散,并在解散后进行清算程序、办理注销登记后才可以终止。

个人独资企业和其他企业一样有设立、变更、终止的情形,解散就是企业终止的一种情形。法定的解散情形有:投资人决定解散、投资人死亡或被宣告死亡且没有继承人或者继承人死亡的、被依法吊销营业执照及法律行政法规规定的其他情形,可见,解散包括自愿解散和被动解散,其共同点在于企业无法再继续进行下去。投资人决定解散后,应当进行清算。清算包括自行清算和债权人申请人民法院指定清算人进行清算,在此期间,个人独资企业不能开展与清算无关的经营活动,这样规定是为了防止企业借经营活动损害债权人的利益。在自行的清算过程中,投资人应当通过书面通知和公告,使债权人能够申报债权以维护其权益,书面通知针对确定的债权人,公告针对未知的债权人,债权人应在接到通知之日起30日内或公告之日起60日内申报债权。特别值得注意的是投资人对企业债务承担无限责任,但是,如果债权人在5年内没有提出偿债请求的,投资人不再承担偿债责任。

敬请参考:《个人独资企业法》第26、27、28条

第30提醒

个人独资企业作为法律主体也具有相当的行为能力,应当对其违法行为承担相应的法律责任。

我国法律中对个人独资企业规定的违法行为,主要有:提交虚假文件或采取其他欺骗手段取得营业登记的行为、企业使用的名称与登记的名称不相符的行为、涂改出租转让营业执照的行为、伪造营业执照的行为、未领取营业执照即以企业名义从事经营活动的行为、未及时进行变更登记的行为、投资人委托或聘用人员违反与投资人订立的合同且给投资人造成损失的行为、个人独资企业及其投资人在清算期间隐匿或转移财产逃避债务的行为、个人独资企业侵犯职工合法权益的行为、不缴纳社会保险费用的行为以及未保障职工劳动安全的行为等。对于不同的违法行为,法律规定了不同的处罚形式,包括民事责任,如赔偿、返还财产等;刑事责任,如伪造营业执照构成犯罪的、清算前或清算期间隐匿或转移财产构成犯罪的都将被追究刑事责任。因此,个人独资企业应当依法经营,规范其行为,否则将受到法律的制裁。

敬请参考:《个人独资企业法》第33-46条