[8] 张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，载《中外法学》，2003（6）。Stern，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，1988，Band Ⅲ/1，S.1553.
[9] 屠振宇，《试论宪法在民事领域的效力》，载http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=10230，访问日期：2012-10-10。
[10] 张千帆，《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》，2004（2）。
[11] Bleckmann，Staatsrecht Ⅱ，1989，S.184.
[12] Stern，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，1994，Band Ⅲ/2，S.1690；Leisner，Grundrechte und Privatrecht，1960，S.313.
[13] Isensee，in：Isensee/Kirchhof（Hrsg.），Handbuchdes Staatsrechts，Band V，1992，§ 111，Rn.11，Fn.21. [14] 韩大元，《论基本权利效力》，载《判解研究》，2003（1）。
[15] BGH NJW 1954，1404.
[16] BVerfGE 7，198.
[17] Nipperdey，Gleicher Lohn der Frau fuer gleiche Leistung，RdA 1950，125；Gamillscheg，Die Grundrechte im Arbeitsrecht，1989，S.33.
[18] Herzog，Die Drittwirkung der Grundrechte，JA 1976，49.
[19] Duerig，Grundrechte und Zivilrechtsprechung，in：Maunz (Hrsg.)，Festschrift fuer Hans Nawiasky，1956，S.164.
[20] Duerig，Grundrechte und Zivilrechtsprechung，in：Maunz (Hrsg.)，Festschrift fuer Hans Nawiasky，1956，S.176ff. [21] 至于私法条款中的“不确定概念”甚至其他一切有解释必要的条款是否均可以同概括条款一样作为基本权利辐射到私法领域的“突破口”这一问题，至今在德国法学界仍然有争议。认为只有概括条款才可作为“突破口”的观点参见Bleckmann，Staatsrecht Ⅱ，1989，S.169；Reimers，Die Bedeutung der Grundrechte fuer das Privatrecht，1958，S.16f.；认为不确定概念也可作为“突破口”的观点参见Hesse，Grundzuege des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland，1993，Rn.351ff.；认为所有有解释必要的条款均可作为“突破口”的观点参见Stern，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，1988，Band Ⅲ/1，S.1557.
[22] BAG NJW 1957，1688f.
[23] BVerfGE 2，1(12).
[24] BVerfGE 5，85(138，139)；6，32(40)；6，389(420).
[25] BVerfGE 3，225(242).
[26] BVerfGE 7，198.
[27] BVerfGE 7，198(205).
[28] BVerfGE 7，198(204).
[29] BVerfGE 25，263.
[30] BVerfGE 73，261(269).
[31] Duerig，in：Maunz/Duerig/Herzog/Scholz(Hrsg.)，Grundgesetz-Kommentar，2003，Art.3 I，Rn.507；Sachs，in：Isensee/Kirchhof (Hrsg.)，Handbuch des Staatsrechts，V，§ 126，Rn.121. [32] 陈征：《我国宪法中的平等权》，载《****中央党校学报》，2011（5）。
[33] BAG AuR 2001，S.223f.
[34] Suelmann，Die Horizontalwirkung des Art.3 II GG，S.130ff.
[35] BAGE 24，438（441f.）.
[36] 陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》，2008（1）。
[37] Vgl.BVerfGE 81，242（254）.
有罪答辩制度与被告人认罪程序——前南法庭与国际刑事法院协商性司法模式及对我国的启示
史立梅[1]
【内容提要】
20世纪国际刑事审判机构的建立及其运行，极大地丰富了刑事司法的理论和实践。在遵循刑事司法的一般规律以及国际刑事司法准则基本要求的前提下，国际刑事审判机构诉讼程序混合了两大法系诉讼模式的基本要素，具有明显的混合式诉讼的特征。但是由于各国际刑事审判机构的成立方式不同、权力来源不同，其混合的方式也各有特点。就协商性司法模式而言，前南法庭和国际刑事法院分别选择了“有罪答辩制度”和“被告人认罪程序”，这种不同的选择对于我国协商性司法模式的选择及相关程序的完善具有极大的启发意义。
【关键词】
·协商性司法
·有罪答辩
·被告人认罪程序
·前南法庭
·国际刑事法院
·简易程序
与国内刑事司法制度相比，国际刑事司法在追究和惩罚国际犯罪，彰显报应正义的同时，在重现历史事件的真相、保护人权遭到严重践踏的被害人、维护世界和平等恢复正义方面，承担了更多的责任和使命。这要求国际刑事审判机构在保障被告人获得一系列诉讼权利的前提下，通过公开审判这种看得见的方式，来追究国际犯罪主体的个人刑事责任。对于国际社会而言，公开审判承载着更多的宣示效应和警示作用。然而，建立在司法机关与当事人之间合作基础上的协商性司法，通过省略或简化公开审判程序，在很大程度上遮蔽了国际刑事司法上述价值的实现。尽管如此，无论是成立于1993年的前南国际刑事法庭（包括1994年的卢旺达国际法庭），还是成立于2002年的国际刑事法院，都在不同程度上认可了协商性司法模式的存在。但是同样作为审判国际犯罪的刑事司法机构，前南法庭和国际刑事法院采取了不同的协商性司法模式：来自英美法系的有罪答辩制度以及混合两大法系的被告人认罪程序。这种不同的选择，绝非一种偶然现象。对其进行比较研究，有助于我们深入了解国际刑事司法制度，同时也可以从中得到有益的借鉴，以完善我国的刑事诉讼制度。
一、协商性司法模式在两大法系的分野
在学者达马斯卡看来，被告人与国家的合作有旧和新两种方式：在旧有的方式下，被告人单方作出于己不利的认罪，其目的仅仅是获得国家的宽大处理；而在新模式下，有权的机关为换取被告人的自我归罪而做出一定的妥协，以求避免完整的审判程序或者至少将其予以简化。这种新的方式又可以分为两类：一种是官方单方面提供固定的妥协要约，被告人或者选择它或者拒绝它；另一种方式则是官方与被告人就双方可以得到的利益进行谈判，以换取被告人的自我认罪，这有很多种表现形式，不应该与有罪答辩混同。[2]达马斯卡在这里所提到的新模式，即协商性司法模式。这种司法模式是通过司法机关与被告人的互动式合作，以在省略或者简化正规的审判程序的情况下解决刑事案件。
协商性司法模式具备三个基本特征：第一，其要求司法机关与被告人进行双向互动合作，而不是要求被告人单方与国家合作，通过认罪求取较轻处罚。因此，协商性司法不等于合作型司法，其只是合作型司法的一部分；第二，协商性司法的功能，是省略或者简化审判程序，从而有效提高司法效率，而不仅仅是为了解决刑事证明的困难和被告人的定罪量刑问题；第三，协商性司法最终也是以追究被告人的刑事责任为依归，被告人与国家的合作尽管可能导致其承担较轻的刑事责任，有时甚至可能通过不起诉而被免于追究刑事责任，但这并不等于对被告人的刑事责任进行赦免。在这一点上，协商性司法与南非的“真相与和解委员会”模式以及其他刑事司法替代措施有着本质区别。因此，尽管协商性司法有诸多表现形式，比如辩诉交易、污点证人豁免、暂缓起诉、附条件不起诉等[3]，但均具备上述三个基本特征。
基于两大法系在诉讼理念、起诉制度、诉讼模式等方面的区别，建立在国家与被告人合作基础上的协商性司法也有不同的表现形式，这些差异在国际刑事司法领域引起了激烈的争论，对于协商性司法在国际刑事司法中的最终存在样态起着至关重要的作用。概括而言两大法系的协商性司法具体表现为英美法系的“有罪答辩”模式和大陆法系的“被告人庭内供认”模式。这两种模式的差异性具体表现在以下几个方面。
（一）适用的案件范围不同
英美法系倾向于将刑事诉讼视为一种争议解决机制，早期的英国法甚至认为民事当事人的自认和被告人的有罪答辩有同样的程序后果，即均表明缺乏争议而没必要进行诉讼。[4]在这种观念之下，建立在当事人协商一致基础上的有罪答辩几乎不受案件范围的限制。而大陆法系由于一直由司法机构垄断追诉权，刑事诉讼始终被视为是一种职权活动，掌握有国家权力的司法机构并不愿意与被告人进行交易，因此，尽管许多国家的立法允许协商性司法的存在，但基本上将其限制在轻罪案件范围内，重罪案件依然诉诸全面的审判程序来解决。比如法国的“被告人在事先承认犯罪的情况下出庭”程序，仅适用于“对于作为主刑可处罚金或者科处5年或者5年以下监禁刑的轻罪”[5]；俄罗斯的“在被告人同意对他提出的指控时做出法院判决的特别程序”适用于刑罚不超过5年监禁的案件。[6]
（二）司法机关与被告人协商（或者妥协）的内容不同
英美法系的有罪答辩和辩诉交易，内容涉及定罪与量刑两部分，检察官与被告人既可以就指控罪名进行协商，也可以就量刑问题进行协商。大陆法系则以被告人认可检察机关的指控罪名为前提，其有罪供述仅仅具有导致较轻量刑的效果。这种较轻的量刑既可能是被告人与检察机关达成的协议，比如法国的“被告人在事先承认犯罪的情况下出庭”；也可能是法律事先规定被告人认罪可以得到的宽大处理，比如意大利的“简易审判程序”和俄罗斯的“在被告人同意对他提出的指控时做出法院判决的特别程序”。
（三）被告人的有罪答辩或者有罪供认的效力不同
英美法系被告人的有罪答辩是被告人对自己的实体权利和程序权利进行的处分，被告人选择做有罪答辩也就意味着他放弃正当审判程序的保护，接受法院的有罪判决。这种有罪答辩不是证明被告人有罪的证据，其中也不必然包含被告人对犯罪的承认。[7]因此，一旦被告人撤回有罪答辩，其曾经做出的有罪答辩不得在以后的诉讼程序中用作对其不利的证据。大陆法系则将被告人的有罪供认视为一种主要的证据种类，具有较强的证明力，被告人在法庭上做有罪供认对于法官查清事实非常有利，因此即便被告人在作出有罪供认之后基于各种原因又反悔，其供述仍然是有效的证据。
另外，英美法系的刑事诉讼分为定罪程序与量刑程序两个独立的阶段，被告人的有罪答辩可以导致整个定罪程序被省略，并且有罪答辩影响的是检察官的指控，包括指控的变更和部分放弃，被告人由此而得到较轻的刑罚处罚。大陆法系实行定罪与量刑一体化，被告人的有罪供认不能导致整个审判程序被省略，而只能起到简化审判的作用，被告人的有罪供认一般会导致法庭的从轻处罚，但不会影响检察官的指控。