书城法律京师法律评论(第七卷)
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第52章 学科专论(4)

(一)客体要件的存废问题

1.剔除说的观点简介

主张剔除说的学者对客体要件进行了以下批判。第一,从犯罪构成体系的逻辑性方面来说,犯罪客体是揭示犯罪本质,指导对其他构成要件的解释的概念,而其他要件是描述犯罪现象的一系列主客观事实情况。因此,犯罪客体与其他构成要件不处于同一层次。将犯罪客体纳入构成要件体系打乱了各要件之间的逻辑层次。[17]第二,从犯罪构成体系的实用性方面来说:(1)犯罪客体并不是犯罪的客观事实,而是人们对犯罪的认识。人的认识完全可能因个体差异而产生分歧。面对犯罪这样一种复杂的现象,若以人对其认识为认定标准,必然导致标准的不确定性。[18](2)犯罪客体是无法被直接证明的,只能通过其他要件加以说明。证明了其他要件也就说明了犯罪客体。[19]对犯罪客体的认定可以由对其他要件的认定所替代,犯罪客体也就失去了作为构成要件的实际意义。(3)犯罪客体被界定为刑法所保护的社会关系,而社会关系不是一个规范性的概念,不受刑事规范的限制。将犯罪客体作为构成要件之一便取消了犯罪构成体系本身的规范性,不利于其发挥限制司法擅断的功能。[20]

2.保留说的观点简介

主张保留说的学者认为客体要件无法排除在我国犯罪构成体系之外。原因在于:第一,从逻辑性来说,我国的犯罪构成的基本特征是形式与实质相结合,客体要件主要代表着实质判断,实质违法性审查的任务只能由客体要件来承担,若将其剔除,犯罪构成体系则缺少了实质违法性判断的依据,在逻辑上更加不周延。[21]第二,从实用性来说,(1)司法实践活动或多或少都首先对案件进行着实质判断,即以行为的危害对应刑法所保护的客体作切入点,来具体认定犯罪。犯罪构成体系应当遵循这一客观过程;[22](2)客体要件有区分罪与非罪,此罪与彼罪的重要机能。[23]

在竭力为客体要件辩护的同时,保留论的学者们并未否认传统理论对客体要件的刻画所存在的缺陷,因此主张在保留客体要件的基础上对其进行修正。

第一,针对其逻辑自足性,有学者提出,将犯罪客体定义为刑法所保护的犯罪行为所侵犯的“社会关系”太过笼统,且“关系”一词易造成规范注释层面的误解。相较而言“法益”一词体现了刑法评价,具有规范性,既能避免歧义,又与外国刑法理论术语一致且涵盖范围不逊于“社会关系”。因此不如将“社会关系”改为“法益”。[24]

第二,为满足实用性标准,应对客体要件的具体内容进行大力充实。有学者提出,犯罪构成体系所着眼的犯罪对象并不是行为一般的物理对象,而是能体现法益侵害的对象。在法律专门规定了犯罪对象的情况下,认定对象实际上就认定了行为对法益的侵犯。由此可见对象与客体是高度融为一体的,所以应将犯罪对象归入客体要件。也有学者提出,我国目前法定的违法性阻却事由都是形式上满足犯罪客观方面要求,实质上却没有侵害犯罪客体的行为,其与客体要件有着密切的联系,因此可将违法性阻却事由纳入客体要件。[25]

3.我们的态度

犯罪客体与犯罪本质确实有着紧密联系,它对于揭示犯罪本质具有不可替代的作用。不过,这不能成为犯罪客体属于犯罪构成要件的理由。犯罪客体应当成为犯罪构成要件的原因在于,它对于认定犯罪是否成立也具有不可替代的作用。犯罪客体能够指导我们认识犯罪客观方面,正确划定犯罪圈,防止不适当地扩大或者缩小刑法的打击范围。在这一点上,犯罪客体与犯罪客观要件、犯罪主观要件以及犯罪主体并无不同。虽然犯罪客观方面、犯罪主观方面、犯罪主体三方面的犯罪构成要件都从不同角度对犯罪客体进行说明,但这并不妨碍犯罪客体成为犯罪的一个独立要件。离开犯罪客体,只剩下其他三个要件,将给我们揭示个罪的性质增添很大麻烦,并且容易使司法实践偏离正确的轨道。忽视犯罪客体的态度在司法实务中已经产生负面后果。其表现之一是对罪与非罪的认定发生错误。例如,司法实务中,对非法经营罪的查处就经常偏离法律的规定。根据刑法对非法经营罪的规定,只有破坏了市场经济秩序中的国家特许经营制度,才能以该罪论处,而司法实践中,有的行为连市场秩序都没有破坏,却被以非法经营罪论处。如果司法实务中强调犯罪客体这一要件,就能够有效制止这类违反罪刑法定的司法活动。表现之二是对此罪与彼罪的区分已经越来越混乱。例如,一些司法机关将典型的故意伤害行为按照寻衅滋事罪或者以危险方法危害公共安全罪来处理,将与市场经济秩序完全无关的行为按照非法经营罪来处理,将与公共安全无关的行为按放火罪或者爆炸罪来处理。上述种种错误层出不穷的一个重要原因就是司法人员没有认真审查危害行为所侵犯的法益是什么。将犯罪客体作为构成要件之一加以明确,并以此指导刑事司法活动,可以很好地解决当前日益混乱的此罪与彼罪的区分问题。

至于对犯罪客体内涵的界定,我们主张采取法益说,即犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的利益,主要理由有二。

第一,将犯罪客体定位为社会关系过于抽象,不利于对该概念的理解。社会关系是人类在共同活动过程中结成的人与人之间的关系。这种关系是哲学家经过抽象思维而总结出来的。许多领域的社会关系都十分复杂,需要经过烦琐的逻辑推论才能得出结论。以如此深奥的概念作为犯罪客体的属概念,不利于对犯罪客体的理解。例如,刑法分则第六章第六节的破坏环境资源保护罪,从本质上来看,破坏的是人与自然和谐相处的状态。然而,如果将本类罪的犯罪客体直接界定为人与自然和谐相处的关系,未免过于深奥,难以准确把握其基本特征。正如有学者指出:将犯罪客体的内容概括为社会关系或社会主义社会关系,必然造成犯罪客体内容的精神化,即造成大陆法系国家刑法理论所反对的“法益概念的精神化”。社会关系归根到底是指人与人之间的关系,这种关系常常不是具体的实在,而是抽象的东西,并且是观念的产物。持社会关系说的学者也承认:“犯罪客体是犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系,非直观所能认定,必须通过理性认识和分析,才能加以把握。”[26]然而,如果说犯罪客体是要件,要件又是需要确定和认定的,那么,犯罪客体就应当是具体的、容易认定的现象,所以,应当尽量克服犯罪客体的精神化。[27]事实上,即便是主张社会关系说的学者,也难以将其观点贯彻于对个罪的犯罪客体的描述中。在陈述故意杀人罪的犯罪客体时,学者们无不认为是他人的生命权,而没有人再去追寻生命权背后的社会关系。

第二,将犯罪客体界定为刑法所保护的,而为犯罪行为所侵犯的利益,可以有效揭示犯罪的性质。犯罪的性质是由犯罪所侵犯的利益的性质决定的,犯罪所侵犯的利益的性质以及对利益的侵犯程度,能够清楚地揭示犯罪的性质及其社会危害性的大小。因此,将犯罪客体界定为刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的利益,足以完成犯罪客体的使命。虽然犯罪对象相对于利益而言更为直观,但犯罪对象无法准确说明犯罪的性质及其社会危害性的大小。而社会关系又过于抽象,不利于对犯罪性质的理解。因此,将犯罪客体界定为刑法所保护而为犯罪所侵犯的利益,可以最有效地揭示犯罪的性质。

(二)主体要件的存废问题

1.剔除说的观点简介

剔除说认为单列主体要件会导致犯罪构成体系逻辑的不协调。主体要件包含行为人的身份和刑事责任能力这两大要素。根据罪过的认识因素原理,故意的成立要求行为人对属于犯罪构成的客观事实有所认识,对主观内容不需要有所认识。在主体要件中,身份要素是故意的认识对象,属于客观事实,应当归入客观方面要件;刑事责任能力则不是认识对象,是判断主观罪过的前提,属于主观内容,应当与罪过共同纳入主观方面要件加以讨论。[28]由此可见主体要件单独存在不但没有实际意义,而且减弱了其他要件的完整性,导致逻辑不完善。

2.保留说的观点简介

保留论者认为主体要件与其他三大要件并列的列示方式简单直观,便于诉讼操作。第一,主体要件中的刑事责任年龄、特定身份要素十分直观,便于司法认定;第二,主体要件中的特定身份要素还与主观方面要件中的罪过有对合关系,刑事责任能力要素正好能给随后的主观方面要件的认定提供必要前提。[29]因此在有顺序的构成要件认定过程中,单列主体要件是有积极意义的。

保留论者同样认为传统的主体要件理论存在缺陷,应当予以修正。

第一,从定义上来说,传统理论为主体加上了“实施了危害行为”或“实施了犯罪行为”的定语,未注意到四要件的分工。主体要件中只需考察行为人的一般资格,没有必要再讨论客观方面要件中已经讨论过的行为要素。因此,宜将犯罪主体定义为具备刑事责任能力的自然人。

第二,从内容上来说,保留论者内部对于刑事责任能力要素在主体要件中的地位也有争议。如前所述,有学者认为在主体要件中讨论刑事责任能力能为随后主观方面要件的认定提供基础,但也有学者认为不应当在主体要件中讨论刑事责任能力的问题。因为刑事责任能力没有类型化的功能,与其他有类型化功能的要素(如身份)并列会造成逻辑上的不协调,所以应将主体要件中身份要素保留,而将刑事责任能力要素归入犯罪成立的消极要件加以考虑。[30]

3.我们的态度

笔者认为,传统四要件犯罪构成理论相比于德日三阶层犯罪论体系的优势之一,就是将三阶层犯罪论体系中的责任要件进行了分解,将主体要件和罪过要件独立为犯罪构成的两大支柱,从而有机会对二者进行充分的研究。主体身份、主体年龄以及主体辨认控制能力等事项,都是对主体特征的揭示,都属于客观外在的事物而非主观心理活动,具有同一性。主张对传统的主体要件进行分解,将身份要素归入客观方面要件,将刑事责任能力纳入主观方面要件的观点,实际上是将一个逻辑清晰,内容合理的体系拆散,同时将两个性质完全不同的事物,即刑事责任能力这一客观事物与罪过这一主观心理态度强行扭在一起,完全不可取。因此,笔者认为,传统犯罪构成体系中的主体要件的内容无须调整,至多只需对犯罪主体的内涵进行适当调整,使其内容更为明确,与其名称更加相符。

(三)正当行为的归属

不少学者认为,传统理论中,正当行为通常是在犯罪构成论之外进行讨论的,如此定位存在缺陷。第一,从逻辑性来说,传统理论认为犯罪构成是判断犯罪是否成立的唯一标准,即行为符合犯罪构成一定成立犯罪,然而又将正当行为置于犯罪构成以外,说明行为符合犯罪构成不一定成立犯罪,由此形成逻辑上的矛盾。[31]第二,从实用性来说,犯罪构成体系中不包含排除事由,制约了被追诉人辩护权的行使,不利于刑法人权保障机能的实现,[32]同时也无法为控辩双方证明责任的分配奠定基础,没有为刑事诉讼提供动态的操作规程。[33]

针对以上批评,学者们做出了不同的反应,主要有四种观点。第一种观点认为,传统理论中的犯罪构成是以社会危害性为基础的实质构成,正当行为没有社会危害性,不需要纳入犯罪构成体系。相反,独立讨论正当行为正是中国刑法理论区别于德日的特色所在。[34]第二种观点认为,中国的犯罪构成体系中已经包含了正当行为的内容。正当行为并不是独立于犯罪构成而存在的出入罪标准,[35]单独讨论正当行为只是传统理论的一种叙述体例。批评者以这种体例为依据认为正当行为独立于犯罪构成体系之外是对传统理论的误解。[36]第三种观点认为,传统理论中,正当行为确实被置于犯罪构成体系之外,这是一大缺陷,应当将正当行为纳入已有的犯罪构成要件中进行讨论。在认定犯罪的过程中,每个构成要件都有或符合或不符合两种情形,即都有或肯定或否定两种评价,构成要件的否定性评价功能与正当行为这种消极成立条件是相容的,因此,将后者的内容在前者中消化是可行的。[37]第四种观点认为,传统理论中,正当行为确实被置于犯罪构成体系之外,应在犯罪构成体系之内设立独立的要件讨论正当行为。因为,第一,从认定犯罪的逻辑来看,一般都是先判断行为形式上是否符合犯罪成立的基本条件,再进一步判断其是否真的构成犯罪。传统构成要件可以起到认定形式条件符合性的作用,而实质判断则由单独的正当行为要件来承担,如此安排逻辑顺畅严密。[38]第二,从实用性来看,在刑事诉讼中,传统构成要件是控方用以入罪的利器,而正当行为则是辩方进行辩护的重要依据。单独设立正当行为要件既能增强诉讼的对抗性,又能为控辩双方证明责任的分配提供实体法依据。[39]