我国反洗钱罪名体系之反思——以FATF《40项建议》[1]为参照
杨学文[2]
【内容提要】
洗钱罪是金融领域的高发犯罪，且具有跨国性特征，国际社会持续对反洗钱给予高度关注，金融行动特别工作组（FATF）制定的反洗钱标准已被国际社会公认为是国际标准。我国反洗钱罪名体系的从无到有，从简到繁，是伴随着一系列重要国际公约对我国的生效而趋于完善的。作为FATF的正式成员国，FATF《40项建议》对我国反洗钱罪名体系的建构具有重要的指引和借鉴意义，我国刑法中关涉反洗钱的相应条款应予以完善。
【关键词】
·反洗钱
·FATF
·《40项建议》罪名体系
洗钱罪是金融领域的高发犯罪，伴随着经济全球化的进程，洗钱罪具有的跨国性特征日益凸显，各国乃至国际社会自20世纪末以来，持续对反洗钱给予高度关注。我国反洗钱罪名体系的从无到有，从简到繁，是伴随着一系列重要国际公约[3]对我国的生效而趋于完善的。金融行动特别工作组（FATF）是国际上最具权威性和影响力的反洗钱与反恐融资领域的国际组织，其制定的反洗钱标准已被国际社会公认为是国际标准。尽管FATF关于反洗钱与反恐怖融资《40项建议》中的核心内容与前述系列国际公约的内核存在借镜与融通，但是作为FATF的正式成员国，FATF《40项建议》对我国反洗钱罪名体系的建构仍然具有相当重要的独立的指引和借鉴意义。
一、FATF《40项建议》具有法律约束力吗
在传统国际法的领域中，通常来说国际法的渊源主要有国际习惯法和国际条约。国际习惯法通过不断的实践随着时间的发展逐渐获得公认；国际条约则是由政府签署，同意受条约的内容约束。因此，国际条约和国际习惯法都具有法律约束力，属于国际硬法的范畴。[4]国际法中的软法是指在严格意义上不具有法律约束力，但又具有一定法律效果的国际文件。国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、建议和标准等绝大多数都属于这一范畴。[5]FATF《40项建议》当属后者。国际条约的缔结流程繁杂，谈判成本斐然，国际习惯的形成却又耗时悠长，传统国际硬法在处理全球性新情况新问题时显现出捉襟见肘，力不从心，因而国际软法应运而生，它能够迅捷地为国际社会提供清晰的行动指南或行为准则。[6]尤其是在具有高度国际共识却又复杂敏感的领域，诸如基本人权、生态环境、国际经济、跨国犯罪等领域的全球性亟待解决的问题，需要一种全新的行之有效的治理模式以替代传统的以国家为主导的治理模式，包括国际软法在内的国际规则的制定和实施，是一种可行的全球治理方式。[7]可以说，国际软法是因应全球性问题日益复杂多变的情况下所引发的全球治理模式这一深刻变革而呼之欲出的。
判断相关规则是否具有法律拘束力的传统标准是其是否有强制力作为实施保障，[8]国际软法因其欠缺保障其实施的普遍强制力，而不具有法律约束力。更多是一种偏好的表达。[9]软法更加强调非直接的法律效力，如对立法进行准备、解释和补充。[10]国际软法是介于法律规范与非法律规范之间的一种“软法”，这就类似于在法律的白色地带和非法律的黑色地带之间存在一个“软法”的灰色地带，并且灰色地带可能强有力地影响白色地带。[11]FATF《40项建议》对我国反洗钱罪名体系的建构和完善必然会产生重要的影响。
FATF《40项建议》虽然不具有法律上的约束力，但是得到了全球180多个国家的认可。在2005年7月，联合国安全理事会在其1617号决议中强烈敦促所有会员国实施包含在FATF反洗钱《40项建议》中的广泛的国际标准。[12]FATF《40项建议》之所以能够获得如此程度的尊重和遵行，其指引和约束力主要来自于其自身“内在的理性”[13]和“自我约束及自我管制”[14]。“内在的理性”是指该建议蕴含了反洗钱实务运作的内在要求，具备科学性和合理性，表达了国际社会对于此类问题的共同价值理念和基本认识的高度共识。[15]“自我约束及自我管制”则折射了“具有道义和政治影响力的国际道德”。另外，国际软法的“硬化”趋势，也是FATF《40项建议》获得“法律效果”的非常重要的原因。软法的“硬化”包括法律上的硬化和事实上的硬化[16]。FATF《40项建议》法律上的硬化，主要是指其转化成为相关国际条约或被国内法采纳；FATF《40项建议》事实上的硬化，比如，通过相互评估与自我评估制度、公布“不合作国家和地区”名单制度等“硬手腕”达到了软法“硬化”的效果。
二、以FATF《40项建议》为参照的我国反洗钱罪名体系之反思
（一）FATF《40项建议》的相关规定
FATF2012年的新《40项建议》第3项规定了洗钱犯罪：“各国应当根据《联合国禁毒公约》、《巴勒莫公约》，将洗钱行为规定为犯罪。各国应当将洗钱罪适用于所有的严重罪行，以涵盖最广泛的上游犯罪。”2003年修订的《40项建议》给出了若干种十分具有操作性的界定上游犯罪的方法，规定不管采用何种界定方法，每个国家至少应对以下20种“指定罪行”[17]作为上游犯罪的清单。就洗钱罪上游犯罪的本犯可否成立洗钱罪的主体问题，2012年的新《40项建议》没有涉及，2003年的《40项建议》有所关涉，但没有作强制性的规定，以“本国国内法基本原则的要求”为阻却事由，可以排除适用。
新《40项建议》第5项规定了恐怖融资犯罪：“各国应当根据《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，将恐怖融资行为规定为犯罪，不仅应当将资助恐怖活动的行为规定为犯罪，而且也应当将资助恐怖组织和单个恐怖分子的行为规定为犯罪，即使该行为并未与特定的恐怖活动相联系。各国应当确保将这些犯罪规定为洗钱犯罪的上游犯罪。”在此之前，FATF针对恐怖融资问题规定于《关于恐怖融资的特别建议》之中，FATF鉴于反洗钱与反恐怖融资体系在应对反洗钱与反恐融资实践的重要性，在40项建议中融合了原来的特别建议。
（二）我国反洗钱罪名体系之反思
我国反洗钱罪名体系的建构发端于1990年出台的《关于禁毒的决定》，它是我国1989年9月4日批准《联合国禁毒公约》后的一种积极回应，开启了我国立法上首次对洗钱性质的行为予以犯罪化规定之先河。之后在1997年刑法第191条，正式设立了洗钱罪这一罪名，该条又历经了2001年《刑法修正案（三）》和2006年《刑法修正案（六）》两次修订。
从严格意义上来说，《刑法》第191条的洗钱罪是我国反洗钱罪名体系中的主干部分，应该称它为狭义上的洗钱罪。广义上的反洗钱刑事法网还包括《刑法》第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，第349条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪以及第120条之一的资助恐怖活动罪。
首先，需要从如下几个方面考量《刑法》第191条。第一，洗钱罪的上游犯罪，包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，共七类。这七类犯罪类型与FATF《40项建议》所规定的内容相比较而言，确实存在一定的差距，未能与国际接轨，仍有较大的完善空间。第二，从洗钱罪的行为方式，如“提供”、“协助”等术语考察，上游犯罪的本犯[18]是不能成为洗钱罪的主体的，因其符合了FATF《建议》的例外条款，使得我国在这一问题上有了一定的“回旋机会”[19]。但是从反洗钱的国际经验及趋势来看，将上游犯罪的本犯纳入洗钱罪的主体是符合洗钱罪的立法本意的，具有科学性。第三，从洗钱罪的行为方式来看，无论是《刑法》第191条规定的四种具体行为方式，还是2009年9月21日由最高人民法院审判委员会第1474次会议通过的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条所规定的七种行为方式，均侧重于对上游犯罪违法所得及产生收益的“转换”方式的规定，这与前述几个重要国际公约所达成共识的七种洗钱行为方式[20]相比，实属过于单一。FATF在2007年公布的第一份关于中国反洗钱和反恐怖融资工作的评估报告中指出：“尽管中国的基本法律制度没有禁止将获取、持有以及使用犯罪收益的行为予以犯罪化，但刑法中的相关罪名却没有覆盖这三种行为。”[21]有学者建议增设获取、持有、使用非法收益罪，[22]也有学者建议扩充洗钱罪的行为方式。[23]鉴于《刑法》第191条洗钱罪上游犯罪范围的狭窄、行为方式的片面，全面修改《刑法》第191条已是一种必然。
其次，需要关注的是《刑法》第312条，它是一种“隐性的洗钱罪”，有洗钱罪之实而无洗钱罪之名。[24]也正是因为这一实质原因，FATF在2007年公布的关于中国反洗钱和反恐怖融资工作的评估报告中指出：“中国关于洗钱的上游犯罪的规定采取了列举和涉及所有犯罪的综合方法，《刑法》第191条所列举的七类犯罪类型只涵盖了FATF所指定的犯罪类型的一半，但是这个差距却刚好得以被第312条所弥补。”[25]这种现象折射出的是一种精心的立法技术抑或一种解释论上的巧合？全国人大法律委员会认为，除《刑法》第191条规定的几种严重犯罪的所得进行洗钱的犯罪以外，按照我国《刑法》第312条的规定，对明知是任何犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都是犯罪，应当追究刑事责任，只是没有使用洗钱罪的罪名。[26]刘宪权教授认为，洗钱罪是从赃物犯罪中分离出来而独立设罪的，传统的赃物犯罪罪名与构成依然保留，形成在刑事立法上赃物罪与洗钱罪彼此分工、并列同行、相互弥补的立法现状，这不仅顺应了司法实践的需要，而且能真正做到罪刑均衡，反映了立法者对惩治洗钱犯罪的重视程度。[27]可见《刑法》第312条作为《刑法》第191条的兜底式条款，存在于我国反洗钱罪名体系当中。尤其体现在《刑法修正案（六）》和《刑法修正案（七）》两次对《刑法》第312条的修改，即增加了“以其他方法”作为本罪的兜底行为方式、增加了“情节严重的”法定刑以及增加了“单位”可以作为本罪的犯罪主体。通过“彻底改造传统赃物犯罪”[28]，以达致优化我国反洗钱罪名体系的建构设想，并且以此种方式，符合了FATF《建议》及相关公约关于“将洗钱列为刑事犯罪”以及上游犯罪涵盖范围的最大化要求。与此同时，也自然地生发出了一系列反洗钱罪名体系内部不十分协调，而亟待解决的问题，比如，《刑法》第191条洗钱罪的上游犯罪的范围是否还需要继续扩大的问题、是否可以将《刑法》第191条与第312条合二为一的问题等。