书城法律律师职业行为规则概论
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第4章 律师的性质和功能(4)

律师作为民事诉讼或行政诉讼代理人,应当注意以下几方面的问题:

第一,律师在民事或行政诉讼代理中的地位。律师作为民事或行政诉讼代理人参加诉讼,不具有独立诉讼主体的资格,他以被代理人的名义实施诉讼行为,而且只能在代理权限范围内进行代理,其法律后果由被代理人承担。如果代理人不是具有律师执业证书的律师,该代理则不能称之为律师诉讼代理。如果律师不以被代理人的身份,而是以自己的名义参加诉讼,也不能称之为律师诉讼代理。

第二,律师民事或行政诉讼代理的范围。律师法规定,律师接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼。

这里的“民事案件”既包括公民之间的各种权利义务纠纷案件,也包括法人之间、法人和公民之间的财产、经济等纠纷案件。“行政案件”权益的案件。1990年10月1日正式实施行政诉讼法后,律师行政诉讼代理就从律师民事诉讼代理中分离出来,成为独具特色的律师代理业务之一。

第三,律师代理权。律师代理权是律师从事诉讼行为的重要依据。律师的代理权,来源于委托人的授权,是委托人为了维护自己的合法权益,委托律师在约定的授权范围之内,实施具有法律意义的行为的权利。律师享有代理权,所以它与传话人、居间人不同。传话人只是将一方所要传递的信息运载到另一方而已,居间人也只是个中间媒介,而代理律师是在授权范围内依自己的意志实施行为。律师的代理权有实体上的授权(特别代理)和程序上的授权(一般代理)。实体上的授权包括承认、放弃、变更诉讼请求,和解、反诉等等,程序上的授权包括申请回避、提出证据、请求重新鉴定、调查或勘验等等。如果律师超越代理权限或擅自改变代理权限,律师应当对自己的行为所造成的法律后果负责;如果给被代理人或对方当事人造成损失的,要依法承担法律责任。

第四,律师民事诉讼代理与律师行政诉讼代理的区别。民事诉讼与行政诉讼是两种性质不同的诉讼,与此相适应的律师代理也会有所不同。首先,律师代理民事诉讼,就当事人立论或驳斥事项负有举证责任,而律师代理行政诉讼,只就被告的具体行政行为负有举证责任。其次,律师代理民事诉讼,适用民法通则以及最高人民法院关于贯彻执行民事法律、政策的若干意见,而律师代理行政诉讼,适用行政法规、地方法规、自治条例、单行条例及行政规章。最后,律师代理行政诉讼的作用,不仅在于维护公民、法人或其他组织的合法权益,协助人民法院正确审理案件,而且在于督促行政机关依法行政,树立行政机关的威信。

(三)接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼律师在刑事诉讼活动中有两项业务,刑事辩护和刑事代理。

律师进行刑事辩护,是指律师根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的活动。律师进行刑事辩护,是律师业务中的基础项目,开展最早、运用最广泛。搞清以下几个问题,有助于深入理解我国的律师辩护制度和全面掌握律师辩护的要旨。

第一,律师辩护制度的理论基础。马列主义认识论中的对立统一规律,是我国律师辩护制度赖以存在的理论基础。该认识论认为,事物总是在矛盾的运动中求发展。辩护制度正是对立统一规律在刑事诉讼中的具体运用和体现。控诉一方揭露犯罪、证实犯罪,辩护方针对控告进行辩解和反驳,控辩双方案件的正反看法和意见推动着案件事实真相的再现。人民法院听取控辩双方的意见,做到兼听则明,确保案件的审判质量。此外,律师辩护制度的另一理论基础是,犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏法律知识,难以进行有效的自我辩护,而且其人身自由受到限制,处于被追诉的地位,心理承受能力差,难以维护自己的合法权益。律师是受过专门法律知识培训的人员,具有相当的刑事辩护经验,能够抓住问题的实质,采取有效的措施,进行合情合理的辩护,这是辩护律师所具有的、其他辩护人无可比拟的特点。

第二,律师在刑事辩护中的地位。律师在刑事诉讼中不具有诉讼主体的地位,但他具有独立的诉讼地位。律师是刑事诉讼的重要参与人,他在诉讼中享有法定的诉讼权利,但他并不享有诉讼主体的完整权利,也不承担诉讼主体的义务,比如,被告人的最后陈述权、上诉权等等,律师都不享有。如果没有犯罪嫌疑人、被告人或其亲属的委托。或人民法院的指定,律师是不能参加诉讼的,而且,委托人可以拒绝律师为其继续辩护,也可以另行委托律师担任辩护人。这都说明,律师自始至终都是帮助被告人行使辩护权而参加诉讼的人。

律师具有独立的诉讼地位,是指(1)律师依据事实和法律,独立地提出自己的辩护意见,即律师独立于委托人。律师发现委托人利用律师提供的服务从事违法活动或委托人隐瞒事实的,律师有权拒绝辩护。律师不受被告人意志的约束表明被告人的委托对律师没有绝对的效力。(2)律师独立于人民检察院和人民法院。律师的辩护职能与检察机关的控诉职能是相互对立的,诉讼权利是平等的。律师的辩护职能和人民法院的审判职能是相互独立的,他们互相配合、互相制约。对于律师的正确辩护意见,人民法院应当依法采纳。

律师担任刑事代理,是指律师接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼,为自诉人、被害人提供法律帮助的活动。律师代理参加刑事诉讼与律师代理参加民事、行政诉讼是两种性质不同的律师业务。第一,律师代理刑事诉讼时,要遵守刑事诉讼法的规定,律师代理民事、行政诉讼时,要遵守民事诉讼法律规范和行政法律规范。第二,律师代理刑事诉讼的内容是提出被告人应负刑事责任的事实、证据和法律依据,这种代理的直接后果是产生被告人有罪或无罪的判决、裁定。律师民事诉讼代理的内容是确定当事人民事权利义务的有无和大小,律师行政诉讼代理的内容是解决行政机关与公民、法人和其他组织之间关于具体行政行为合法性的争议问题。律师作为刑事自诉人的代理人,没有独立的诉讼地位,只能在刑事自诉人的授权范围内实施诉讼行为,履行控诉职能,目的在于追究被告人的刑事责任,保护刑事自诉人的合法权益。律师作为刑事公诉案件被害人的代理人,也没有独立的诉讼地位,只能在被害人的授权范围内实施诉讼行为,代表被害人个人的利益履行控诉职能。

(四)代理各类诉讼案件的申诉

这是律师法在健全完善律师业务方面新增加的一项规定。律师代理申诉,是指律师接受诉讼申诉人的委托,代理申诉人行使申诉权的一种活动,包括刑事申诉的律师代理、民事申诉的律师代理和行政申诉的律师代理。

刑事申诉代理,是指律师接受原案当事人及其法定代理人、近亲属的委托,代理他们行使申诉权利,向人民法院提出申诉意见的活动。如果律师代理原案被害人申诉,受案法院决定再审的,被害人应当重新委托律师参加再审案件的代理,此时的律师履行控诉职能。如果律师代理原案被告人申诉,受案法院决定再审的,被告人应当重新委托律师参加再审案件的辩护,此时的律师履行辩护职能。

民事或行政申诉代理,是指律师接受民事案件或行政案件当事人的委托,代理他们行使申诉权利,向人民法院提出申诉意见的活动。

律师代理申诉具有以下特征:第一,代理内容单一,律师仅仅代理申诉人行使申诉权这一项诉讼权利,而不代理其他任何诉讼权利。第二,代理目的是为了纠正人民法院已经发生法律效力的错误判决、裁定,确保申诉人的合法权益。第三,代理权限属于一般律师代理,律师行使的是纯粹的申诉权,而不包含有实体处分权的诉讼权利。律师对于诉讼申诉代理,首先应当查明该判决、裁定是否已经发生法律效力,其次应当审查申诉理由是否成立,是否在认定事实、适用法律或诉讼程序上确有错误。律师决定接受委托后,应代理申诉人向人民法院提出申诉意见,要求人民法院重新审查,纠正生效判决、裁定中的错误。律师代理申诉并不必然引起再审程序,人民法院对律师的申诉意见审查后,决定是否重新审理。如果人民法院作出重新审理案件的决定,律师与申诉人的代理关系即行终止,委托人需要与律师重新建立委托关系。

(五)接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动

由于律师代理诉讼中的调解已成为诉讼代理的内容之一,所以此处的调解仅仅指非诉讼法律事务的调解。所谓律师代理非诉讼调解,指的是律师接受非诉讼当事人一方的委托,参与由人民法院以外的调解机构或其他第三者主持的调解程序,或直接参加到调解程序中去进行代理的活动。

非诉讼调解是诉讼外或起诉前的调解,它不是起诉的必经程序,当事人不一定是为了起诉才申请非诉讼调解。非诉讼调解的种类有人民调解委员会的调解、行政主管机关的调解。

律师代理非诉讼调解,必须遵循自愿合法的原则,为当事人提供法律帮助,协助当事人解决争议。律师必须在委托代理权限内,以委托人的名义提出请求,主张权利。

律师代理非诉讼调解的方式有以下三种:第一,直接与对方当事人协商,争取和解。这是律师为争取协商解决纠纷普遍采取的方式,它简便易行,不需调解机构或第三人主持调解,调解后达成的调解协议对双方当事人均具有约束力。第二,代理当事人参加调解,包括行政机关的调解和民间机构的调解。这是律师非诉讼调解业务中的重要内容。行政调解由国家法定的行政主管机关主持,其调解效力带有一定的强制性。民间调解是人民调解组织主持的,调解达成的协议不具有法律效力,主要依靠当事人自愿履行。对调解协议反悔的一方当事人,有权向人民法院起诉。

第三,律师主持调解。这是指律师接受双方或多方当事人的委托,作为争议双方或多方的调停人主持调解。律师以中间人的身份,而不是以哪一方当事人的代理人的身份主持调解,所以律师应当公正、合法地主持调解,兼顾双方或多方当事人的合法利益。律师主持调解所达成的调解协议也不具有法律上的强制效力。当事人反悔的,仍然可以参加行政调解、仲裁或提起诉讼。

律师代理仲裁,应当在仲裁权限内参加仲裁活动,以代理人身份享有当事人的各项权利。同时,作为执业律师,他还享有法律所赋予他的依法独立行使职权的权利,比如调查取证权、阅卷权等等。律师代理仲裁的种类一般有经济合同仲裁代理、技术合同仲裁代理、劳动争议仲裁代理以及涉外仲裁代理。

(六)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务

非诉讼法律事务,是指已经发生纠纷或尚不存在争议的法律事务,不经诉讼程序,通过调解、仲裁或其他诉讼外方式解决的法律事务。此处所指的非诉讼法律事务实质是指调解、仲裁之外的其他诉讼外方式解决的法律事务。律师代理非诉讼法律事务,有利于迅速合法地解决纠纷,及时维护当事人的合法权益。律师代理非诉讼法律事务,也有利于解决公民告状难的问题,减轻人民法院立案难审判难的负担,同时也弥补了民间调解和行政调解的不足。律师代理非诉讼法律事务,同样有利于维护社会正常的法律关系,有利于对公民、法人和其他组织进行法制教育。

律师代理非诉讼法律事务,包括无争议的非诉讼法律事务和有争议的非诉讼法律事务。对于前者,律师的工作是代理当事人依法履行一定的手续即可,这些法律事务一般都是当事人的单方法律行为,如代办专利、商标注册申请,代办工商登记,代理纳税,代理投保,代理清理追索债权债务,代办财产分割,代为发表声明,代办公证,参与经济谈判,草拟、审查、签订经济合同,律师见证,资信调查等等。对于后者,律师根据当事人的委托进行非诉讼代理,比如代理和解。

律师参与非诉讼法律事务的方式是提供法律服务,提供法律服务的内容是非常广泛的,既包括解答法律咨询、提供法律意见、代写法律文书,也包括代理参加仲裁、调解和承办非诉讼法律事务。在我国,随着国家经济、政治体制的不断发展,律师非诉讼业务也不断拓展。目前我国的律师非诉讼业务已经涉足到以下17个方面:(1)代办专利、贷款、税金减免、商标注册、产品生产和商品进出口许可证等申请;(2)代办企业、联营组织的筹建、开业、歇业、变更经营范围和注册资金等工商登记事务;(3)代办财产投保、交付保险金、转移保险代理权、请求保险赔偿金等事务;(4)代办财产租赁、抵押、借用、赠与、信托、寄售等事务;(5)代办股票、债券的发行、认购事务;(6)代办土地使用权、知识产权及股权等事务;(7)代办房地产及大型资产拍卖、商品代购等事务;(8)代办建筑工程承包、企业承包、租赁经营等投标、招标事务;(9)代理参与企业的歇业、破产清算、兼并、收购、出售和企业资产重组事务;(10)代办民事经济项目的可行性研究,各类合同和章程的审查事务;(11)代办市场、商品信息及企业资信的调查事务;(12)代理起草、出具法律意见书或法律建议书事务;(13)代理债权人向债务人或债务人的保证人追索贷款的事务;(14)代理参加经济协作、经济合同、联营谈判、签约等活动的事务;(15)代理在报刊、广播、电视等公开场合对某项法律事件或法律行为发表声明,表明立场、态度、观点的法律事务;(16)接受公民或法人的申请,对某项法律事件或行为进行鉴证;(17)其他适合律师办理的非争议性法律事务。由此可以看出,我国律师的非诉讼业务范围非常广泛。随着社会经济生活的不断发展,律师的非诉讼业务也将不断发展,范围将更加广阔。

(七)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书