书城法律律师职业行为规则概论
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第51章 律师的刑事责任(2)

律师事务所应受行政处罚的违纪行为有:(1)变更名称、住所、章程、负责人、合伙人等事项,不办理变更登记,或者未经登记擅自设立分支机构的;(2)以诋毁其他律师、律师事务所或支付介绍费等到不正当手段,争揽业务的;(3)不实行统一接受委托、统一收取费用制度的;(4)违反国家关于律师事务所的规定,管理混乱的。

三、律师行业责任处罚权和机构问题

(一)关于律师行业责任处罚权的行使问题

根据我国《律师法》规定,律师违反《律师法》的有关规定应受处罚,处罚机关为司法行政机关,所以我国律师的行业责任表现为行政责任。为了落实《律师法》有关处罚的规定,司法部专门制定和发布了《律师违法行为处罚办法》,具体处理程序适用《司法机关行政处罚程序规定》、《司法行政机关行政处罚听证程序规定》。对现行的这种制度上的设计存在的弊端,在本书第4章已有论及。鉴于我国律师业发展逐步与国际接轨,律师协会的行业管理逐渐加强地位的上升,以及司法行政机关在律师行业管理中的实际作用,本人认为对这一制度在现存的基础上作一些调整和改进是完全必要,也是有其可能性的。

在目前司法行政部门对律师行业进行实质管理的情况下,完全取消律师和律师事务所的行政法律责任是不现实的。可以对目前的处罚权限作出新的界定。对于律师和律师事务所在执业中违反律师职业道德和执业纪律规范的一般行为应由中华全国律师协会行使行业处罚权,惩戒方式可为,训诫、警告、暂停执业、停业检查、返还酬金等。对于律师违法触犯刑律应吊销律师执业证书的;对于律师违反执业管理规定,如同时在两个以上律师事务所执业的,对于律师事务所在设立、变更、登记、设立分所等方面的违反法律规定的由司法行政机关给予行政处罚。通过这样的调整,一方面,解决了律师协会在律师行业自律管理方面的缺陷,强化了律师行业协会的职能,和国际上通行的做法一致起来。另一方面,通过这样调整,司法行政机关表面上让渡出一部分权力,但实际上并没有降低司法行政机关在律师管理中的地位,相反可以使司法行政机关更好地行使宏观管理职能,提高管理的效率。

(二)关于律师行业责任的认定和处罚的机构设置问题

此处所谓的律师行业责任专指律师协会给违反律师职业行为规范的律师和律师事务所的处罚。在西方,一般采取在律师协会成立律师惩戒委员会的方式来处理有关对律师或律师事务所的投诉问题,而有的国家则是由独立的律师纪律惩戒法庭来处罚,如美国、意大利等。我国可以考虑借鉴国外的一些先进做法,并结合中国的国情,在律师协会内部建立律师行业惩戒委员会,以加强律师行业管理职能。

实际上,早在《律师法》(草案)中曾对律师惩戒委员会作出过专门规定。1995年10月,八届全国人大常委会第16次会议对《律师法》(草案)作第一次审议,时任司法部部长肖扬就《律师法》(草案)在该次会议上对律师惩戒委员会作了专门说明,他指出“为了加强对律师的监督管理,促使律师恪守职业道德和执业纪律,草案借鉴许多国家好的做法,规定:’律师协会设立律师惩戒委员会。律师惩戒委员会由执业律师和律师协会聘请的人民法院、人民检察院、司法行政等部门的人员组成,对律师违反职业道德和执业纪律的行为予以惩戒。‘(草案第43条)规定聘请法院、检察院和司法行政等部门的人员参加律师惩戒委员会,主要考虑是这些单位对律师活动有直接了解,也熟悉法律,有他们参与对律师的监督管理,比单纯由律师组成的委员会对违反职业道德和执业纪律的律师实施惩戒,更为切实有效。”但是,对于律师协会设立律师惩戒委员会,1996年5月“全国人大法律工作委员会关于《中华人民共和国律师法(草案)》审议结果的报告”指出,“有些常委委员和地方提出,《律师法》可以规定律师协会按照章程对律师违反职业道德和执业纪律的行为予以处分。不必具体规定律师协会设立律师惩戒委员会。建议删去这一规定。”①后来的《律师法》确实取消了这一规定。后来的实践表明,人大法工委的解释是值得商榷的。因为律师违反律师执业行为规范和违反律师协会的章程是两个概念。前者是律师的身份,后者是会员的身份,虽然有重叠的地方,但规范的重点毕竟不同。这种规定造成律师协会有权发布律师执业行为规范却没有处罚权,从而带来了很多问题。因此,以后修改《律师法》应加上这一条,即规定在律师协会设立律师惩戒委员会。

第四章律师的刑事责任律师刑事责任是指律师在执业活动中,因其行为触犯了《刑法》的有关规定,而应当承担的刑事处罚责任。律师的刑事责任是一种执业责任,主要发生在律师的执业环节中,如果与律师的执业活动无关,则不能称为律师的刑事责任一、律师刑事责任的几种情况根据我国《刑法》和《律师法》规定,律师在执业中下列行为构成犯罪的,依法应追究刑事责任。

1.律师泄露国家秘密的

我国《刑法》第398条规定“国家机关工作人员违反国家保密法的规定,故意或过失泄露国家重要机密,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。非国家工作人员犯前款规定酌情处罚。”我国《律师法》第33条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。”

2.律师向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的

我国《刑法》明确规定了行贿罪和介绍行贿罪的情形和处罚。

我国《刑法》第390条规定:“对犯行贿罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或使国家利益受到重大损失的,处5年以上10年以下有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。行贿人在被追诉后主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”我国《律师法》规定,律师在执业中不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼、行贿或者指使诱导当事人行贿。

3.提供明知其为虚假的证据,隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒重要事实的

我国《刑法》第306条规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。”《律师法》规定,律师不得提供虚假证据,隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。

根据《律师法》的规定,律师因故意犯罪受刑事处罚的,应当吊销律师执业证书。

二、刑法第306条关于辩护人、诉讼代理人刑事责任问题

我国《刑法》第306条规定了辩护人和诉讼代理人在刑事诉讼中刑事法律责任问题。原来修改《刑法》(草案)中辩护人和诉讼代理人就是律师,后来在有关方面的呼吁下,才改为现在的规定。但很明显,在刑事诉讼中辩护人和诉讼代理人绝大多数情况下就是执业律师。这条规定直接指向律师是不言而喻的。

根据最高人民法院和最高人民检察院有关《刑法》的《罪名意见》和《罪名规定》,《刑法》第306条指向的罪名有毁灭罪证罪、伪造证据罪和妨害作证罪。这条规定立法本意是防止辩护人或诉讼代理人利用辩护和代理的便利,妨害或干扰国家的正常司法活动。立法本意是好的,但实际的效果却走向了另一面。实践中,《刑法》第306条却成了律师刑事辩护和代理的陷阱。修改后的《刑法》出台后,不少律师涉嫌《刑法》第306条而被司法机关追诉。如1998年7月,南京某律师为一起受贿案辩护时,被控引诱证人违背事实改变证言,涉嫌辩护人妨害作证罪被判刑。像这样的案例全国还有不少。

那么到底是律师的个人因素还是立法本身存在问题。客观地说,两个方面都有问题。如果律师确实有主观上的故意而且具体组织实施了《刑法》第306条的有关行为,从维护国家法制尊严的角度,应当受到处罚。但问题在于该条的规定极易被司法机关所滥用。实践中所谓“引诱证人改变证言”确实难以认定和区分。

律师介入刑事诉讼后进行必要的调查取证,重新核实有关证据,这是律师的正常履行职务行为。律师通过重新调查证人,全面掌握案件的事实和有关证据,配合和帮助法院在审理案件时能够作到兼听则明、公正司法。但是在这一过程中,不可避免的是律师通过调查获得的证据和国家侦查机关掌握的证据会有产生不一致的地方,这是非常正常的现象。但是有的公诉机关却将此简单地推论为律师从中做的手脚,于是将矛头转向律师,而有关证人在国家司法机关的威慑下又否定了原先给律师提供的证据,甚至将责任完全推向律师。因此,这对于律师来说无疑是一个陷阱。虽然第306条的例外条款规定:“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。”但也无法解决实际中的问题,因为,是否“有意”很难作出准确判断。据此,理论界和律师界不少人士呼吁通过修改《刑法》取消《刑法》第306条之规定。但完全取消目前可能性不大。

鉴于实践中的问题,可以考虑从立法技术上作点处理,将此条加以修改,应在该条中明确对于律师在刑事诉讼中只要取证程序合法就享有取证上的刑事豁免权。