书城法律突发公共事件应急处理法律制度研究
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第12章 主报告(12)

我们认为,应急处理机制是否有效、是否切实可行、是否有利于解决突发公共事件,究其根本而言,仍然要取决于其是否建立在广泛的社会共识之上,而非纯粹依靠强制。强调这一点,至少具有以下四个意义:一则政府只是应急处理的主角,而非惟一角色,如果没有其他国家机关、社会组织、经济组织与社会公众的普遍参与、支持与配合,应急处理就很难取得成功。二则政府为了实现应急处理目标,并非只能诉诸强制性行政,在某些情形下,通过行政指导来动员社会力量、引导社会主体配合政府的应急处理。或者采用奖励举报行为、奖励合理化建议行为、奖励表彰在防治突发公共事件中表现突出等行政奖励措施,比强制性行政更加有效。三则即使是强制性行政,即使是必须采取简易程序,行政机关也不能据此封闭决策过程,而应尽可能地开放决策过程,充分、及时、准确、全面地公布相关信息。不能关门决策、闭门造车,而应广泛吸纳各种有利于增进防治决策科学化的相关信息,注意尊重专家建议,倾听民众意见。四则政府所采取的应急处理措施,力戒我行我素、一意孤行,应尽可能地体察民情、了解民意,要尽可能地尊重社会共识,尽量采取基于社会共识的应急处理措施,这样的应急处理措施其实也就是基于合意,其推行也就未必需要诉诸强制。

紧急行政应急处理机制的内在张力,除表现为上述公共利益与私人利益、公共秩序与公民自由以及合意与强制之外,在其他一些方面也有突出表现。例如,面对突发公共事件所诱发的群体激情,政府如何冷静地采取理性措施?这是激情与理性之间的张力。再如,当法律未规定政府如何应对突发公共事件,或者其所规定的方式不切实际时,政府究竟服从法律还是服从事实?这就导致应急处理机制出现合法性与正当性之间的张力。当法律并未明确规定政府如何应对突发公共事件,或者法律规定不切实际时,政府究竟是消极服从法律以便确保其行为的合法性,还是以务实的态度采取与现行规定相冲突的方式解决突发公共事件?这就导致应急处理机制的合法性与正当性之间出现的张力。这些张力都是不可避免的,主要是通过法律去缓解,在各种不可避免的张力之间寻找一种微妙的平衡。我们认为,这些问题基本上可以直接转化为另外一个问题:即如何通过宪法、行政法来理性地、均衡地配置行政权与相对方权利,尤其是紧急行政权与公民权利。

(三)政府防治机制的法律框架

马奇(March)和奥尔森(Olsen)曾说过:“制度既是对我们理性感知能力的公然侮辱,同时也是接近它的主要手段。”格罗斯曼更是直接指出:“紧急状态以及法律对之进行管制的过程中所起的作用具有特别的重要性,因此,它们一直是论辩的主题之一。”如果不通过政府来防治突发公共事件,那么不仅公共财产、公共安全与公共秩序无法有效地摆脱突发公共事件的冲击,而且私人财产、公民权利与公民自由也很难不被殃及。

但如果不是通过法律有效规制之下的政府防治机制,那么不仅降低突发公共事件的危害性变得极不确定,而且反复无常、率性而为的紧急行政权还会成为公民自由的大敌。因此,在突发公共事件面前,法治不能沉默。法治力量的大小,在最容易为人们所忽视的紧急行政中往往得到最为集中的体现。政府防治机制在多大程度上服从法律,甚至可以视作法治发达程度的一块试金石。因此,如何有效地防治突发公共事件,与其说是一个行政问题,倒不如说是一个法律问题。准确地说,主要是一个宪法、行政法问题。如何通过宪法、行政法的具体的制度安排以及基本原则的约束来恰当地配置行政权与相对方权利,就成为确保政府理性地、有效防治突发公共事件的关键所在。但是,法律究竟应该塑造出一种什么样的政府防治机制,却并不存在一个通用的模式。诚如索菲尔(Sofaer)所描述的那样,“总统的这一权力主张往往基于各种各样的前提,从极端的’管家‘理论(依此理论,总统在紧急事态存续期间可以做任何宪法不曾禁止之事),到’合宪性‘理论(依此理论,’总统必须基于明列的权力或具体权力所暗含的权力为其全部行动寻找合法理由‘)”。而且,即使是基本相似的防治模式,其法律效果与社会效果在不同的领域与地域也有可能大相径庭。政府在防治突发公共事件时究竟拥有多大的权力,尤其是自由裁量权,能够采取什么样的应急处理措施,必须遵循什么样的行政程序性限制,与之对应的法律后果是什么,等等,各地的规定不一而足。它们之间的差异,不仅仅是一个法律传统与宪政结构的问题,还要取决于其他一些因素。例如,一个地方突发公共事件的频率,社会性突发公共事件在整个突发公共事件当中所占的比重,社会力量防治突发公共事件的能力,政府防治突发公共事件的成功与失败纪录、尤其是滥用权力的不良纪录,人们对于政府能力与政府信誉的认可程度,政府究竟可以动用多少行政资源与社会资源用来防治,等等。对于立法而言,这是一个复杂的综合、权衡、选择,并不断加以调整的过程。

不过,无论立法塑造出何种模式的政府防治机制,其组成结构却是大致相似的,基本上都要分享以下这个大致相同的法律框架。

1.意旨、功能与视野

无论是统一的紧急状态法,还是专门用来规范传染病防治、防震减灾、防洪减灾、消防、重大安全生产事故的单行法,首先要加以明确的就是创设政府防治机制的意旨,即通过对行政权与公民权利的恰当配置,以对私人利益与公民自由最低限度减损的方式,来最大限度地保障公共利益、公共秩序与公共安全。其次,需要明确政府防治机制的功能,即在小心防范以便降低突发公共事件概率的基础上,积极应对各种突发公共事件,从而维护公共秩序、公共安全与公共财产,捍卫公共利益,增进公众福祉。最后,由于政府既不可能包揽一切突发公共事件的防治,也不可能对所有予以防治的突发公共事件平均用力,政府通常只能通过有选择地放弃对一些突发公共事件的防治以便更有效地防治被纳人防治视野的那部分突发公共事件,并通过将一些突发公共事件作边缘化处理来确保有足够的精力重点防治一些重大的突发公共事件,这就需要通过法律来确定应被纳入政府防治视野的突发公共事件类型,并在此基础上确立重点防治对象。

2.防范机制与应急处理机制

严格区分由常规行政所主导的防范机制,以及由紧急行政所主导的应急处理机制,这基本上是各国立法的一个通例,我国的《传染病防治法》、《消防法》、《防震减灾法》等也大体采用这种模式。虽然笼统地说,政府防治机制应该对所有被纳人防治视野的突发公共事件都要积极防范、全力应对,但对于不同类型的突发公共事件而言,由于政府预防对于降低发生概率的影响程度不同、预防机制与应急处理机制之间的可替代性不同、预防机制的成本一收益比例不同等原因,决定了相关立法不仅要严格区别防范机制与应急处理机制,而且在分配政府资源与社会资源时,或者侧重于预防,例如针对火灾事故;或者侧重于应急处理,例如针对地震灾害;或者基本上平分秋色,例如针对传染病防治。亦即,政府防治机制在资源配置上,进而通过立法来配置行政权与相对方权利时,并非千篇一律,而要具体问题具体对待。

3.硬件与软件

严格区分政府防治机制的硬件与软件,这也是相关立法的一个通例。前已论及,政府防治机制的硬件,主要是指专门用来防治突发公共事件的人、财、物,例如专项防治资金、救灾抢险物资、专业技术人员、专用器械设备、专用防治设施。政府防治机制的软件,主要是指专门用来防治突发公共事件的各种规章制度、专业技术、相关研究等等。对于有效防治突发公共事件而言,硬件与软件都是不可或缺的,立法只有在兼顾二者的基础上,视具体情况适当地分配防治资源,才能取得最佳防治效果。

4.应急处理机制的启动

在常规情形下,应急处理机制多半处于休眠状态,当且仅当突发公共事件确实地发生时,应急处理机制才能据此启动。

但是,由于应急处理措施多半程度不等的造成公民权益的减损,并且要耗费大量的政府资源与社会资源,因此立法必须明确规定应急处理的启动条件。一则要明确规定各种实体性要件。例如,能够证明突发公共事件确实发生的各种证据、鉴定结论、检测结果;突发公共事件的严重性达到采取应急处理措施的程度;相关主体的报告义务与报告内容;应急处理的请求主体、决定主体及其权限。二则要明确规定各种程序性要件。