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第18章 如何让经营、交易秩序合理、合法化发展(5)

广告审查机关是指与特殊商品或服务有关的行政主管部门。《广告法》规定,特殊商品或服务的广告由有关行政主管部门审查,这是符合实际情况的。如依据我国现行有关法律、行政法规的规定,药品广告由省级以上卫生行政主管部门审查;医疗器械广告由省级以上医药行政管理部门审查;农药、兽药广告由省级以上农业行政主管部门审查。由有关行政主管部门负责对这些特殊商品或服务广告的审查工作。

【法律依据】《中华人民共和国广告法》

41.广告审查的程序包含哪几个方面?

【问题】广告审查的程序是指特殊商品或服务广告的审查程序。请问:广告审查的程序包含哪几个方面?

【解答】《广告法》规定,广告主申请广告审查,应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。按照该规定,特殊商品或服务广告的审查程序包括以下三个方面:

(1)提出申请。特殊商品或服务广告发布前,由广告主向广告审查机关提出审查申请。根据法律、行政法规的规定,广告主申请审查广告,应当提交有关广告主主体资格的证明文件,如营业执照、生产经营许可证等;还应提交有关广告内容真实性的证明、文件以及广告内容合法性等方面的证明、文件。

(2)审查。广告审查机关在收到广告主提交的有关证明、文件后,依照法律、行政法规的有关规定对特殊商品或服务广告进行审查。

(3)决定。广告审查机关依照法律、行政法规的规定,对特殊商品或服务广告在规定的时间内作出审查决定,即作出批准或者不予批准的决定。

【法律依据】《中华人民共和国广告法》

42.哪些违反《广告法》的行为人需要承担行政责任?

【问题】行为人违反《广告法》应承担的行政责任包括行政处分和行政处罚。请问:哪些违反《广告法》的行为人需要承担行政责任?

【解答】根据《广告法》规定,下列违法行为的行为人,依法应承担行政责任:

(1)广告主、广告经营者、广告发布者的行政责任

①违反《广告法》规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的。

②发布广告违反《广告法》第7条第2款规定的。

③发布广告违反《广告法》第9条至第12条规定的。

④违反《广告法》第14条至第17条、第19条规定,发布药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的,或者违反《广告法》第31条规定发布广告。

⑤违反《广告法》第18条的规定,利用广播、电视、电影、报纸、期刊发布烟草广告,或者在公共场所设置烟草广告的。

⑥违反《广告法》第34条的规定,未经广告审查机关审查批准,发布广告的。

⑦广告主提供虚假证明文件的。

(2)国家机关及其工作人员的行政责任

①广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的。

②广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。

【法律依据】《中华人民共和国广告法》

43.违反《广告法》的民事责任是什么?

【问题】行为人违反《广告法》的有关规定,应承担相应的民事责任。由于在《广告法》中,未明确规定民事责任的方式,因而这些民事责任的方式依据《民法通则》的有关规定执行。请问:违反了《广告法》的民事责任是什么?

【解答】根据规定,下列违法行为的行为人依法应承担民事责任:

(1)违反《广告法》规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。

广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。

社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。

(2)广告主、广告经营者、广告发布者违反《广告法》规定,有下列侵权行为之一的,依法承担民事责任:①在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的;②假冒他人专利的;③贬低其他生产经营者的商品或者服务的;④广告中未经同意使用他人名义、形象的;⑤其他侵犯他人合法民事权益的。

【法律依据】《中华人民共和国广告法》,《民法通则》

44.违反《广告法》的刑事责任是什么?

【问题】行为人违反《广告法》的有关规定,造成严重后果,触犯刑律,构成犯罪的,应依法承担刑事责任。请问:违反《广告法》的刑事责任是什么?

【解答】承担刑事责任的情况主要有以下几种:

(1)利用广告对商品或者服务作虚假宣传构成犯罪的;

(2)违反《广告法》第7条第2款规定构成犯罪的;

(3)伪造、变造或者转让广告审查决定文件构成犯罪的;

(4)广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的。

【法律依据】《中华人民共和国广告法》

45.广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告,应当具有或者提供哪些证明文件?

【问题】大部分广告主的广告设计、制作、发布都是委托给他人来处理。请问:委托他人处理时,应当提供哪些证明文件?

【解答】应当具有或者提供下列证明文件:

(1)营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件;

(2)质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件;

(3)确认广告内容真实性的其他证明文件;

(4)发布广告需要经有关行政主管部门审查的,还应提供有关批准文件。

【法律依据】《中华人民共和国广告法》

46.虚假广告是如何认定的?

【问题】凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传,或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告。请问:虚假广告如何认定的?

【解答】虚假广告一般应从以下两个方面认定:一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。

【法律依据】《中华人民共和国广告法》

47.在计算广告经营违法案件非法所得时,要注意哪些问题?

【问题】广告经营违法所得计算是否合理,直接关系到对虚假广告的惩罚力度。请问:在计算广告经营违法条件非法所得时要注意哪些问题?

【解答】计算广告经营违法案件非法所得,应区分下列几种情况:

(1)广告经营者承办或者代理内容违法的广告的,以全部广告费收入作为非法所得;其他广告违法行为,以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得;

(2)未经工商行政管理机关核准登记或超出核准登记的经营范围从事广告经营活动的单位或个人,非法承办或代理的广告内容同时违法的,以全部广告费作为非法所得;广告内容不违法的,以全部广告费收入减去设计、制作成本费用之差作为非法所得;

(3)擅自提高广告业务代理费标准和户外广告场地费、建筑物占用费收费标准的,以擅自提高的费用标准与国家规定的费用标准之差计算非法所得;

(4)违法经营广告业务的单位或个人在工商行政管理机关做出处罚之前已缴纳的税款,在计算非法所得时应予以扣除,未交纳的不予扣除。

【法律依据】《中华人民共和国广告法》

48.在广告活动中,不正当竞争行为的主要表现形式有哪些?

【问题】广告活动中广告主、经营者及发布者都有可能为达到自己的目的而采取不正当竞争行为。请问:在广告活动中,不正当竞争行为的主要表现形式有哪些?

【解答】广告活动中的不正当竞争行为的主要表现形式有:

(1)对广告主来说,主要表现在利用广告贬低同类或者其他类产品、服务或竞争对手,发布虚假夸大广告或以种种不正当手段得到有利或紧俏的时间、版面等。

(2)对广告经营者来说,主要表现在四个方面:一是以回扣或给广告主提供某种便利条件为诱饵,拉拢广告;二是以种种不正当手段从广告发布者手中争夺有利或紧俏的时间、版面;三是以不正当手段争取户外广告发布阵地;四是联合其他广告经营者、广告发布者排挤竞争对手。

(3)对广告发布者来说,主要表现在利用自己拥有的媒介或其他发布手段的优势地位,妨碍、排斥广告经营者之间的正当竞争。

【法律依据】《中华人民共和国广告法》