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第17章 劳动人事权益、社会保障(1)

现实生活中,劳动者虽然是大多数,但当和用人单位发生争议,却往往处于弱者的地位。许多人不知道自己享有哪些权利,是不是受法律保护,因此,不敢对用人单位的做法提出异议,更何况中国劳动力绝对过剩。因此,为了不丢掉工作,只好忍气吞声,甘吃哑巴亏。

本章正是从劳动者最关心的问题,如单位不按时支付工资、经常加班加点、因工负伤不给报销医疗费等问题出发,告诉劳动者享有什么权利,怎样通过法律保护自己的合法权益。本章内容具有很强的实际操作性,同时尽量将专业知识通俗化,具体分析劳动争议案件在实践中存在的问题,并提出解决方法,这无疑对广大劳动者会大有裨益。

153.符合法律常规劳动合同签订程序应该经过哪些环节?

【问题】通常,人们对订立劳动合同的程序并不重视,往往谈妥工资、福利、任务后就开始工作,至于连合同看都不看,大笔一挥就签了,这也就为劳动争议留下了很多隐患。请问:符合法律常规的劳动合同签订程序应包含哪些环节?

【解答】订立劳动合同应经过要约与承诺两个基本阶段。

(1)要约

要约,是指劳动合同的一方当事人向另一方当事人提出的订立劳动合同的建议。要约人可以是劳动者也可以是用人单位。

(2)承诺

承诺是指受要约人对要约人提出的劳动合同的所有内容表示完全的同意和接受,而不是要求修改,同意部分,或者有条件的接受。订立劳动合同的过程也是要约——反要约——再要约直至承诺的反复协商取得一致意见的过程。同样,劳动合同的承诺,也是一种法律行为,一般情况下,要约一经承诺,书写成书面合同,经双方当事人签名盖章,合同即告成立。

【法律依据】《中华人民共和国劳动法》。

154.没有签订劳动合同但己经在企业中任职,发生纠纷怎么办?

【问题】经常有一些企业和个人因法律意识淡薄、对合同的重要性认识不够,在没有签订正式的劳动合同就开始工作。请问:在这种情况下一旦发生纠纷怎么办?

【解答】用人单位与劳动者之间未依法办理劳动合同签订等手续而形成的事实劳动关系引发的劳动争议,实践中一般按以下原则处理:

第一,双方同意维持劳动关系的,双方应协商补签劳动合同,补办相关手续。

第二,一方不同意维持劳动关系的,劳动关系应予解除,如属于劳动者不愿签订劳动合同,用人单位可以不向劳动者支付补偿金;如属用人单位拒签的,用人单位提出解除劳动关系时,应按规定支付给劳动者经济补偿金。

第三,用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同的,劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的,应按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。

第四,用人单位或劳动者不具备签订劳动合同条件的,事实劳动关系应予解除。

【法律依据】《中华人民共和国劳动法》;《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》。

155.劳动合同的期限可以几种方式加以约定?

【问题】劳动合同的期限一般在条文中都有明确的约定。请问:劳动合同的期限可以几种方式加以约定?

【解答】劳动合同期限,指合同的有效期间,即劳动权利义务关系的存续期限。劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种。采用哪一种方式,由双方当事人协商选择。

(1)有固定期限的劳动合同

这是指当事人在劳动合同中明确规定了起止时间。劳动合同期限届满,劳动关系自行终止。如果双方当事人同意续订,可以续订合同;续订后的劳动合同的期限也是明确具体的。

(2)无固定期限的劳动合同

这是指劳动合同的双方当事人在正常履行劳动合同的情况下,劳动者与用人单位之间的劳动关系可以存续到劳动者退休时为止。

(3)以完成一定工作为期限的劳动合同

这是一种特殊的定期劳动合同,是指双方当事人把完成某一项工作或劳动任务作为劳动关系的存续期间,约定任务完成后合同即自行终止。

【法律依据】《中华人民共和国劳动法》第20条。

156.一些用人单位在没有与员工商量的情况下,强行要求对方按照自己的意愿签订劳动合同的做法合法吗?

【问题】企业在没有与员工进行任何协商的情况下,强行要求员工签订企业自己拟定的合同。请问:企业这种强行要求对方按照自己意愿签订劳动合同的做法合法吗?

【解答】《劳动法》第17条规定:“订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。”据此规定,当事人订立劳动合同必须遵循平等自愿、协商一致的原则。

合同关系的成立,以当事人双方在平等的法律地位上经过协商一致为根本条件,任何一方都不得将自己的意愿强加给对方。劳动合同的当事人尽管是用人单位,一方是劳动者个人,但在订立劳动合同时,不存在谁命令谁,谁服从谁的问题。所以说企业强迫员工签订不公平的劳动合同是一种违法的,员工可以对合同效力提出否定。

【法律依据】《中华人民共和国劳动法》第17条。

157.用人单位是否可以向劳动者收取“入厂押金”?

【问题】现在,在沿海一些开放城市的用人单位用人时,往往会收取劳动者一定数额的“入厂押金”。请问:用人单位向劳动者收取“入厂押金”合法吗?

【解答】擅自向职工收取货币、实物等作为“入厂押金”或“风险金”,违反了国家关于劳动关系当事人平等、自愿和协商一致建立劳动关系的规定,侵害了职工的合法权益。对擅自收取抵押金(品)的,劳动部门应责令企业立即退还本人,这一规定同样适用于国有企业和集体所有制企业。

1994年3月4日劳动部、公安部、全国总工会联合下发的《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理,切实保障职工合法权益的通知》第2条明确规定:“企业不得向职工收取货币、实物等作为‘入厂押金’,也不得扣留或者抵押职工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件。

【法律依据】《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理,切实保障职工合法权益的通知》第2条。

158.职工在什么情况下发生死亡和负伤可享受工伤待遇?

【问题】工伤待遇对于现代职工来说并不陌生。请问:职工在什么情况下发生死亡和负伤可享受工伤待遇呢?

【解答】根据劳动部《企业职工工伤保险试行办法》规定,职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的,应当认定为工伤:

①从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作的;在紧急情况下,虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的;

②经本单位负责人安排或者同意,从事与本单位有关的科学试验、发明创造和技术改进工作的;

③在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的;

④在生产工作的时间和区域内,由于不安全因素造成意外伤害的,或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的;

⑤因履行职责遭致人身伤害的;

⑥从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益活动的;

⑦因公、因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的;

⑧在上下班的规定时间和必经路线上,发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的;

⑨法律、法规规定的其他情形。

【法律依据】《企业职工工伤保险试行办法》第8条。

159.通过哪些途径可解决劳动者与用人单位发生的劳动争议?

【问题】劳动者陈某与用人单位发生了劳动争议,一时难以解决。请问:通过哪些途径可解决劳动者与用人单位发生的劳动争议?

【解答】《劳动法》规定:“用人单位与劳动者发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。”同时,第79条又规定:“劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请,如果对于劳动争议仲裁委员会的裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。”综上所述,劳动者一旦与用人单位发生劳动争议后,可以采取以下途径处理:

①协商。劳动者与用人单位在平等、公平、自愿、合法的前提下,可以自行协商处理。

②申请调解。劳动者可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。

③仲裁。如果没有达成调解协议或者劳动者拒绝调解而要求仲裁的,可以申请仲裁。如果劳动者不愿意由劳动争议调解委员会调解,或者本单位没有劳动争议调解委员会的,劳动者可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

④起诉。如果劳动者对劳动争议仲裁委员会的裁决不服,可以向人民法院提起诉讼。

在此需要说明的是,劳动争议调解委员会的调解不是劳动争议处理的必经程序,当事人一方可以直接申请仲裁,但申请仲裁是必须程序,人民法院只有在当事人对仲裁裁决不服时,才受理诉讼。

【法律依据】《中华人民共和国劳动法》第77、79条。

160.企业不能随便解雇员工,员工可以随时“炒老板鱿鱼”吗?

【问题】为了保护劳动者的权益,企业在解除劳动合同时会受到法律的合理限制。请问:员工能随时“炒老板鱿鱼”吗?

【解答】按照中国《劳动法》的规定,劳动者可以单方实施解除劳动合同的行为有两种情况:

(1)劳动者可以解除劳动合同,但须提前30日以书面形式通知用人单位。

(2)有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:①在试用期内的;②用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;③用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

因此说,劳动者单方解除劳动合同,同样也是受法律限制的。

【法律依据】《中华人民共和国劳动法》。

161.劳动合同解除后,在哪些情况下涉及经济补偿问题?具体应如何处理?

【问题】生活中,很大一部分因劳动合同解除而引起的法律纠纷都是因为对合同解除后经济补偿问题不满所致。请问:在哪些情况下可能因解除劳动合同而涉及到经济补偿问题?具体应如何处理?

【解答】根据《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,用人单位决定解除劳动合同的,除劳动者在试用期内有严重违纪、违法行为,符合《劳动法》第25条规定的情形者外,均应分情况给予不同标准的经济补偿。具体补偿办法为:

第一,经双方当事人协商一致、由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金,最多不超过12个月。工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金。

第二,劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病或绝症的,还应增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

第三,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位工作的年限,工作时间每满五年,发给相当于1个月工资的经济补偿金,最多不超过12个月。

第四,劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,由用人单位解除劳动合同的,用人单位按劳动者在本单位工作的年限、工作时间,每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金。

第五,用人单位濒临破产进行法定整顿期间,或者生产经营状况发生严重困难,必须裁减人员的,由用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满1年,发给相当于1个月工资的经济补偿金。

以上五种情况,经济补偿金的工资计算标准是:按企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资;除双方协商、劳动者不能胜任工作解除劳动合同者外,劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的,按企业月平均工资的标准支付。用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除足额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿。

【法律依据】《中华人民共和国劳动法》第25条;《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。

162.企业分化重组,劳动合同怎么处理?

【问题】随着经济体制的改革,许多企业进行大规模的分化重组。请问:在企业发生这种剧烈变化的情况下,劳动合同应该怎样处理?

【解答】企业的分立、合并,很重要的一个指导思想和原则就是不能非法侵害劳动者权益,劳动合同的履行或者变更都要依照法律进行,都要注意维护劳动者合法权益。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定:用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同。企业可依法向劳动者提出变更合同的建议,并说明变更的理由和内容,经双方协商同意后,书面变更劳动合同的相关内容。在这个过程中,双方权利、义务的调整不得违反法律、行政法规的规定,企业应当按照国家有关规定确定劳动者的工资、奖金、保险、福利待遇等,不得损害劳动者的合法权益。

【法律依据】《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》。

163.病休期间从事有收入的活动,用人单位是否可以解除合同?

【问题】林某因嫌单位工资太低,故请了长时间的病假,专门倒腾药材生意,单位不知情还照样发工资和报销医疗费用。请问:对于这种病休期间从事有收入的活动,用人单位是否可以解除合同?

【解答】假借病休从事有收入的活动,这样的情况时有发生。