1997年修订后的《中华人民共和国刑法》颁布以来，其在实施过程中立法上的缺陷逐渐暴露。本章拟对这一问题作些探讨。
一、职务犯罪立法方面的几个问题
（一）普通受贿罪：“谋取利益”是否必须作为要件
我国刑法把“为他人谋取利益”、“为请托人谋取不正当利益”作为受贿罪的构成要件，我们认为这于法理有悖，容易造成理论和司法实务上的混乱，给犯罪分子以可乘之机，且与国际上关于受贿罪的规定的主流不相一致。
1．这一规定不符合受贿罪的本质。根据我国目前刑法学界的通说，严重的社会危害性是确定犯罪的本质根据。受贿罪的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性、公正性。国家工作人员利用职务上的便利收受他人贿赂，不管是否为行贿人谋取了利益，其收受贿赂行为本身已经造成了对其公务行为的廉洁性和公正性的侵犯和破坏。国家工作人员公务行为的廉洁性和公正性的本质就在于其公务行为的不可收买性。国家工作人员为国家所雇用而依法履行公务，其报酬只能由国家以薪金的形式支付，此外不应当接受其他任何机构和个人所支付的利益。否则，就是他人对公务行为的收买，从而破坏公务行为的廉洁性和公正性。而国家工作人员收受财物后是否为行贿人谋取利益，只是社会危害性程度上的差异，仅仅对量刑具有影响，而不能影响社会危害性的实质，不能决定是否构成受贿罪。
2．“为他人谋取利益”可以由“利用职务之便”所包容，在“利用职务之便”之外再规定一个“为他人谋取利益”，实属多余。受贿罪的行为要素完全可以归结为以下两个方面：一是利用职务上的便利（其中已包含“为他人谋取利益”）；二是索取、收受他人贿赂。这二者之间的关系可以称之为手段与目的的关系，即国家工作人员是“利用职务上的便利”（手段行为）来索取、收受他人贿赂（目的行为）。可见，在“利用职务之便”之外，再规定一个“为他人谋取利益”的条件，实为无必要之举。
3．把“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，在现实生活中容易给犯罪分子以可乘之机，束缚了司法机关的手脚，造成了对受贿罪的打击不力。当前，社会上行贿受贿的不正之风愈演愈烈，规避法律的方法也越来越多。比如当前社会上普遍存在的一种“感情投资行为”，有些人为了将来获得某种利益，采取“放长线钓大鱼”的方式，不惜重金拉拢收买某些国家工作人员，在行贿时，并无明确的请托事项，其目的只是在于建立感情，为将来请求受贿人为其谋取利益创造条件。受贿人对行贿人的这种心态也是清楚的，收受贿赂后并不立即为行贿人谋取利益。一旦事情暴露，即以接受“馈赠”为名蒙混过关。有些地方领导，逢年过节要收到几十笔甚至数百笔礼金，每笔少则几千元，多则上万元，总数可高达几十万、上百万元。有些领导利用婚嫁丧葬等机会大肆收受他人礼物。对于这些送礼人来说，他们并不是出于个人感情，而主要是基于这些领导的职务关系，接受礼物的人对此也心照不宣。有些人收受了礼物后，可能给送礼人谋取利益，从而构成受贿罪。但在很多情况下，收受礼物之人并没有为送礼人谋取任何利益，即使被查处，也不能以受贿罪处罚，收受的这些礼物也成了所谓“灰色收入”，法律对此显得苍白无力，人民群众反映非常强烈。事实上，这类行为的社会危害性是非常大的，不以受贿罪处理，于情于理都无法说得过去。
4．不以“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，是国际上绝大多数国家的做法。从各国刑法规定来看，只有少数国家规定构成受贿罪必须以为行贿人谋取利益为条件，这些国家主要有俄罗斯、巴基斯坦、蒙古、印度、新加坡。但是，大多数国家都没有将受贿人为行贿人谋取利益作为受贿罪成立的构成要件，如日本、韩国、德国、泰国、奥地利、丹麦、美国以及我国的香港、台湾地区。其中多数国家又将受贿分为因受贿而违背职务和没有违背职务两种情况，对前者规定了重于后者的法定刑。如《韩国现行刑法典》第29条第（1）项规定：公务员或者仲裁人收受、索取或约定与职务有关的贿赂的，处5年以下劳役或者10年以下停止资格；第131条规定，公务员或者仲裁人接受他人贿赂，而实施不正当行为者，处一年以上劳役。我国台湾地区刑法第121条也规定：公务员或仲裁人对职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益者，处7年以下有期徒刑，得并科5000元以下罚金；第122条规定，公务员或仲裁人对于违背职务之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益者，处3年以上10年以下有期徒刑，并处7000元以下罚金。因而为违背职务上之行为者，处无期徒刑或5年以上有期徒刑，并处1万元以下罚金。
综上所述，我国刑法应该参照国外主流做法，不以“为他人谋取利益”及“为请托人谋取不正当利益”作为受贿罪的构成要件，从而使受贿罪的立法规定更加科学化，减少理论和司法实务中的混乱。可以考虑将“为他人谋取利益”作为一个量刑情节，法定刑应重于没有为他人谋取利益的受贿罪。同时，还应对为他人谋取利益的性质进行区分，对谋取了不正当利益行为的处罚又应重于谋取正当利益的行为。从而使受贿罪的具体情节与量刑档次得以科学地划分和对应。
（二）单纯受贿行为：发生在国内非公务活动中则无法可依
单纯受贿行为是一个与普通受贿行为相对称的概念。所谓普通受贿行为，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益的行为，其实质是受贿人与行贿人之间的权钱交易。其中，就受贿人而言，“职务行为”与“收受贿赂”之间是手段与目的的关系；在主观心态上，贿赂双方都对这种行为的实质有明确清晰的认识。而所谓单纯受贿行为，是指仅仅因“职务关系”而收受他人财物，不以实施职务行为“为他人谋利益”为构成要件的受贿行为。受贿人接受贿赂、同时为行贿人谋取利益，其权钱交换特征明显易见。当然，现实中这种权钱交换不一定表现为“一手交贿赂、一手谋利益”地同时进行，但是两种行为之间“手段与目的”的关系令人一目了然。
单纯受贿行为，可依据行为人接受礼物的时空范围，分为公务活动中的单纯受贿行为与非公务活动中的单纯受贿行为。后者如以婚丧嫁娶、祝贺节日、乔迁新居、过大寿、子女升学、孩子过满月或者以春节给孩子压岁钱等名义收受礼物。对单纯受贿行为这种具有严重社会危害性的腐败行为，应予以刑法规制。韩国、日本等国及我国香港地区刑法中都明确规定了“单纯受贿罪”或“政府雇员收取非法利益罪”以惩办该种行为。我国刑法没有将该种行为规定为一种独立的犯罪，但是这并不意味法律对该种行为的沉默或姑息，因为《刑法》第394条可为惩罚这种行为提供法律依据。该条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。”这里的“在国内公务活动中……接受礼物”，根据国务院《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》（1998年12月1日发布）与中办发[1993]5号文件《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》，本条所称“在国内公务活动中接受礼物”具有特定的意义，这不仅指“国家工作人员在与本职工作有关的活动中接受礼物”，而且包括如下几种情形：（1）以鉴定会、评比会、业务会、订货会、展销会、招待会、茶话会、新闻发布会、座谈会、研讨会等各种会议和礼仪、庆典、纪念、商务等各种活动的形式和名义收受礼物；（2）以试用、借用、品尝、鉴定的名义收受礼物；（3）以其他形式和名义收受礼物。但由于单纯受贿行为可分为公务活动中单纯受贿行为与非公务活动中单纯受贿行为两类，对于前者，可依《刑法》第394条处理；而对于后者，则无刑罚处罚依据。鉴于此，我们建议修改第394条，具体做法是：将条文中的“国内公务活动”修改为“国内交往”。
因为“国内交往”一词的外延较大，既可涵盖国内公务活动，又可包括国内非公务活动。修改依据是：为规范国家工作人员在国内活动中收受礼物的行为，党和政府有关部门曾多次下发有关文件。这些文件中，因所规范的行为发生的时空范围不同而使用了不同的词语，1988年国务院关于《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》与1993年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》中，使用的都是“国内公务活动一词；而1995年4月，中办发[1995]7号文件《关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受礼品实行登记制度的规定》中使用的是“国内交往”一词。根据该文件，“国内交往”既包括“国内公务活动”，又包括“国内非公务活动”，但不含亲友之间的交往。由此，从“国内公务活动”到“国内交往”，被规范的行为范围在不断扩大。这不仅反映了党和政府反腐倡廉的巨大决心与信心，而且更有利于实践操作，因为对于党和国家机关工作人员收受礼品的行为，有关机关没必要再费力劳神地区分究竟是发生在公务活动中，还是发生在非公务活动中，只要不是亲友交往，便可适用该规定。
众所周知，在我国，立法必须以党和国家政策为依据与指导。作为反腐惩贪之最后手段的刑法，必须与党和国家政策保持一致、互相配合，才能相得益彰，发挥最佳效益。然而，《刑法》第394条在规范国家工作人员收受礼物行为时，仍限定在“国内公务活动中”，而疏漏了党和政府文件中早已将应规范的国家工作人员收受礼品的行为范围扩展到“国内交往中”，致使对非公务活动中的单纯受贿行为不能实施有效的刑法规制，这无疑是立法上的缺漏。因此，我们建议，将第394条中“国内公务活动”修改为“国内交往”，这不仅是保障党和国家政策切实得以贯彻的需要，而且是完善刑事立法、惩治腐败的需要。
（三）犯罪：非法利益的内容仅指“财物”，已落后于时代
现在“财物”已不是构成贿赂犯罪的惟一必备要件了，因而冠之以“非法利益”或”不正当利益”的名义。何谓“非法利益”或“不正当利益”，曾是理论界与司法实践不断争论的问题，直到1999年3月最高人民法院和最高人民检察院联合发布《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（简称《通知》）后才初步统一了认识。不正当当益不仅仅限于“财物”，如果我们把贿赂罪受贿的对象范围限定在“财物”上，只有利用职务上的便利，索取或者收受了他人“财物”并为他人谋取利益的，才是受贿罪，这就放纵了大量“用公权交易私利”的犯罪。把贿赂罪受贿的对象范围限定在“财物”上，这种规定是阻碍我们查处贪贿犯罪的重要原因。现实生活当中，除了“财物”以外，的确还存在大量规避以“公权”换“私利”的非法交易问题。比如说，国家工作人员行使公共权力，履行职务行为的过程中要求对方为自己或为他人设定债权，免除债务，免费提供劳务，免费装修住房，免费出国，出境旅游，减免贷款利息，免费提供住房使用权，解决城市户口，调动工作，招工转干，提拔职务，安排出国留学，吃喝娱乐、消费，甚至提供性服务。从形式上看，在获取这些非法利益时，没有直接拿钱往自己口袋里装，形式上规避了刑法的规定，在这种心理支配下，“公仆”们就想，在利用职权为他人谋利过程中，吃点、喝点、拿点、享受点没关系，但要把握一条线，不要把别人的钱往自己口袋里装，装就有问题，不装就没问题，这样，进行这种实质上是犯罪的行为就是没有风险的，没有罪责的，所以，大家纷纷效仿，趋之若鹜。目前，以提供性服务、高档娱乐消费、出国旅游或给予高档房屋居住权等等名目繁多的贿赂愈来愈多，这说明贿赂的内容外延及其对象随着社会经济的发展和物质、文化、精神生活的改变而改变并日益扩大。这种需求的多样性和层次不断变化性，也决定了贿赂内容手段方法的多样性、复杂性及隐蔽性。以往那种以权钱交易为主的贿赂范畴已被权色交易（性贿赂）及权与其他非财产利益的交易所打破，呈现出权与利交易的多样性。传统的贿赂犯罪的内涵、外延上已无法涵盖今天贿赂犯罪的众多形式，难以适应当今惩治打击贿赂犯罪的需要。而我国《刑法》第385条、第389条仍仅仅将财物作为贿赂的内容，笔者认为已不适时宜，即这种仍僵化不变地以公私财物所有权作为贿赂的直接客体，显然无法涵盖新出现的诸如性贿赂等一些非财产性为内容的贿赂犯罪，导致由于法无明文规定，而使其在法律认定上束手无策，难以惩治预防，不能适应我国打击贿赂犯罪和加强反腐倡廉工作的顺利进行。
针对这种情况，我国刑法理论界和司法实务界十多年前就有人主张，应该把贿赂的范围扩大到“财产性的利益”。刚刚提到的免除债务、设定债权、股权，免费提供劳务，免费装修住房，免费出国、出境旅游等，都是用公权换取财产性利益的行为。甚至也有人主张，把贿赂的范围扩展到包括财物、财产性利益和非财产性利益。以国外的立法来看，许多国家的立法、判例都确认了受贿的范围包括：一切能满足人的精神的、物质的需要的有形的或无形的利益，只要你用公权换取了这些私利，这就是受贿罪。相比之下，我国相关立法比较滞后，从我国查处贿赂犯罪的现实需要看，扩大贿赂的范围也是必要的。
（四）性贿赂：单独设立罪名确有必要