3.2专利权界定的经济理性
任何民事侵权诉讼中，首先应当确定原告对诉讼标的具有合法权利，否则就谈不上侵权。侵犯专利权民事诉讼也不例外，但是，与其他权利不同，专利权的初次界定往往不够清晰，需要在侵犯专利权诉讼中进行再次界定，这是侵犯专利权民事救济制度需要解决的首要问题。
3.2.1专利权初次界定的模糊性
在申请专利之前，发明创造方案以构思形态、实践形态或设计文件等一般技术资料形式存在，与专利法没有关系。申请专利时，发明创造记载在申请文件中，审查授权后则记载在授权文件中，成为专利化的技术方案，具有了法律地位。理论上讲，构思形式、实践形式或设计文件等非专利文件形式的发明创造，与专利授权文件的内容应当相互匹配。然而，由于发明的抽象性，缺乏可供客观测定的物质因素，技术和法律都无法提供具有客观物质属性的权利测量工具，法律只能作出次优选择，提供一种人为设计的社会性规则工具，使专利文件有很强的主观性。因此，在专利权初次界定时，无法像对实体物那样精确勘定其权利边界，缺乏有形财产那样清晰、稳定的权利边界。这是专利权初次界定的重要特色。
正因为如此，在专利权交易和专利实施过程中，对专利权初次界定后的权利边界需要进行再次解释。由于解释是一个人赋予他人使用的表达符号以意思的过程，最常使用的表达符号是单个的或者组合的、口头的或书面的文句[美]科宾着，王卫国等译：《科宾论合同》，北京，中国大百科全书出版社，1997年，第620页。然而，不同的主体，对同一符号的解释可能不同，甚至完全相反。不仅如此，作为表达符号的文字不同于数学符号，文字具有不精确的特点。专利文件中许多词汇都有多种含义，同一词汇的含义在不同时间、地点、场合和语境下，也会有所不同。而且，使用文字具体描述发明创造也有很大的局限性。发明创造是人脑中的一种思想，虽然这种思想与人脑之外的客观现实具有对应性，但语言文字的精确性和丰富程度还难以全部反映技术现象的无限性多样性、技术特征的组合与变化以及相似技术特征中的全部区别。
因此，由于专利权特殊的书面表达和界定形式，以及文字表达的不精确性，使得大多数情况下，专利权初次界定的清晰性欠缺。这是专利权初次界定模糊性的原因之一。
专利权初次界定模糊性的另一个重要原因是专利审查制度。发明创造获得专利必须具备专利法规定的条件，授予专利的实质性条件主要包括新颖性、创造性（非显而易见性）和实用性。新颖性作为专利授权条件之一，是专利制度的性质所决定的。国家之所以对一项发明创造授予专利权，为专利权人提供一定期限内的独占权，是因为他向社会公众提供了前所未有的发明，对社会公众有益。对于已经公知的技术来说，公众有自由使用的权利，任何人都无权将它纳入其专利独占权的范围之内，否则就会损害公众的利益。规定新颖性的目的，就在于防止将已经公知的技术批准为专利，它是授予专利权最为基本的条件，不具有新颖性，其他条件就无须考虑。国家专利管理机关对申请的专利技术进行新颖性审查，有利于准确划分现有技术与专利技术之间的界限，防止专利授权的范围涵盖了不应有的区域。
同样为了维护公众利益，如果与现有技术相比仅是显而易见的改进和已知的变化，也不应当被授予专利权，以防止对公众利用现有技术产生障碍，那些在现有技术背景下显而易见的改进，不能得到专利法的保护。如果说新颖性可以防止将现有技术授予专利权，那么创造性则可以避免将毫无创意的、平庸的技术方案甚至是改头换面的现有技术被授予专利权。人们在日常生产实践中创造出的许多技术，原则上说，只要有差别，就具有新颖性，这意味着任何有微小变化的技术都可以通过新颖性审查，如果对这些技术也授予专利，将不利于人们去进行更高水平的创造活动，甚至阻碍公众对现有技术的利用，对技术和经济都将产生不利结果。因此，专利除了新颖性要求外，还要求具有创造性。我国《专利法》第22条第3款规定：“创造性，是指同申请日以前已经有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显着的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”现行专利法中的“显着的进步”实际上很难把握，审查标准也不明确。对此，《审查指南》采用了“非显而易见”的判断标准来解释和说明。事实上，在我专利授权审查实践中，判断创造性基本上用的是“非显而易见性”标准。
发明创造想要获得专利保护，必须是能够适合于实际应用的技术方案，而不仅仅是纯理论性的描述，也就是必须具备实用性（practicalapplicability）。根据世界知识产权组织的解释，实用性是指在实际中制造或者制造的可能性以及在实际中实施或使用的可能性。建立专利制度的目的是鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，保护和实施是专利制度的两大基石，正是从这一宗旨出发，专利法才要求发明创造应当具有实用性。
确定专利申请是否符合前述条件，是通过国家专利审查制度来实现的。实行专利审查的目的是为了保证专利权边界的清楚、明晰，因为专利申请一旦被批准，专利权人就拥有了排他性权利。如果不能保证授权专利符合专利法规定的条件，就有可能损害公众自由使用已有技术的权利。换言之，就是将本属于公众的权利剥夺了，并将其授予所谓的专利权人。理想的专利制度应当能够确保绝大多数被授予的专利权都符合新颖性、创造性和实用性的标准，从而使公众能够在尽可能高的程度上信赖国家所授予的专利权。在这种理想状态下，一旦国家授予专利权，公众就没有什么怀疑的余地，减少因权利边界不清产生的各项成本。目前，我国专利分为发明、实用新型和外观设计。专利法规定对发明专利申请进行实质审查，就是以上述理想状态为目标而制定的。然而，现实与理想却存在相当的距离。尽管专利管理机关付出了巨大的人力物力进行实质审查，迄今为止专利机关也不能担保其授予的经过实质审查的专利都符合专利法的要求。我国国家知识产权局专利复审委员会复审后宣告无效或部分无效的专利几乎占了请求量的50%，但这只是被提出无效宣告请求的专利，还有许多无人问津的专利，实际上也是无效专利尹新天：《美国对其专利政策的重新审视》，见：《国家知识产权局条法司.专利法研究》（2004），北京，知识产权出版社，2005年，第84页。随着科学技术的进步，发明创造越来越多，审查的难度也越来越大，实质审查更难以确保专利权边界的清晰。主要原因如下：
一是审查的客观依据即现有技术，收集困难。在对一份专利申请进行实质审查的过程中，最为重要、最为困难的环节就是对现有技术进行检索。从理论上说，这种检索必须穷尽所有的相关技术文献。然而，现有技术的范围如此广泛，其内容如此浩繁，而且随着科学技术的迅猛发展，新兴技术领域不断涌现，可以想象要做到这一点何其困难；况且现有技术不仅包括以文献方式记载的技术，还包括以公知公用形式存在的技术，后者通常是审查员无法通过检索获得的。由于这些困难的存在，专利管理机关建立了专利检索文献库，其中包括各国专利文献和各技术领域的主要科技刊物。专利文件具有固定的格式和分类，收集、检索相对方便一些，但由于专利文献数量巨大，分类也不一定准确，因此检索也存在遗漏的可能。而收集和检索非专利现有技术，困难就更大了。在一些新技术领域，知识产权局获得最新信息以确定现有技术的难度也很大，原因之一就是这些技术领域缺乏专利文件，能够收集和检索到的资料较少。即使专利管理机关收集的资料齐全，由于分类、检索等原因，还是有可能导致漏检。对于以销售、使用等形式公开的技术，由于专利管理机关并无相应的信息储备和来源，实际上无法进行检索和审查。
二是审查中较大的自由裁量权，增加了不合理授权。从本质上讲，专利审查是一种行政行为。但是相对于其他行政行为而言，专利审查具有较强的技术性。对专利审查中的大多数实体问题，《专利法》、《专利法实施细则》和《审查指南》中只有原则性规定。但是当专利审查员面对具体问题适用法律法规时，实际上都是在《专利法》、《专利法实施细则》和《审查指南》确定的范围内，基于本领域普通技术人员的知识和能力，按照专利立法目的和公正合理的原则，对相关问题作出自己的判断。例如，对权利要求是否具有新颖性或创造性，对权利要求表述是否清楚等，专利法规中没有精确到足以量化的标准，由于没有量化标准可以适用，就需要审查员进行自由裁量。再如，对发明的创造性判断，《专利法》中只规定要具有“突出的实质性特点和显着的进步”，但是到什么程度可以称之为“突出”和“显着”却语焉不详，甚至对于“实质性特点”和“进步”的含义也有不同理解。虽然在《审查指南》中提供了三步审查法和辅助审查基准等，但是也仍然不可能确切地回答诸如“两篇对比文件披露了某一权利要求的全部技术特征是否就没有创造性”等看似简单的问题。
前国家知识产权局局长王景川（2004）就此指出：现行法律体系具有原则性、抽象性和概括性较强的特点，我国专利法尤为突出地体现了这些特点，在实践中，将专利法及其实施细则的原则性规定运用于审理各种具体案件时会遇到大量的实际问题。由于自由裁量在专利审查过程中大量存在，对授权专利的标准实际并不统一，这就很难确保专利权边界清晰合理。
三是审查主体的主观评价因人而异。由于专利审查员的水平各异，工作情况、思维方法、理解能力各不相同，要使审查决定都统一在一个确定的界限范围内并非易事。特别是对于创造性的判断，并没有一个可用天平或测量杆来衡量的实物标准，主要取决于个人主观认识。因此，专利审查中对主观判断以及对审查员经验能力的依赖，增加了专利授权标准的不一致性，导致专利的发明程度相同或类似，但确定专利权边界的标准不同，一些本不符合授权条件的技术也获得了专利权或扩大了边界范围。
而不进行实质审查的实用新型和外观设计专利，更难以保证其授权质量。目前，世界上还没有任何国家的专利局可以保证它授予的专利都符合专利法规定的实质条件。专利审查制度设置的初衷是保障授权专利的质量，然而受审查条件、标准掌握和主观判断等因素的影响，审查结果的确定性并不充分，大多数专利权的初次界定还是不够清晰。
如果从经济学的角度看，专利权初次界定不清晰是符合经济学原理的。由于专利权本身的表现形式和专利审查制度，使其初始界定不可能完全清晰。如果实现全部专利权的初始界定非常清晰，那么由于界定产权所产生的检索、审查、判断、诉讼等各种费用过高，时间过长，这些成本可能远远高于专利制度带来的社会利益，实在是得不偿失。这种界定不清晰的产权，留在了“公共领域”，有待日后处理。如果在社会经济生活过程中这些产权没有引发纠纷，就不需要再次界定；如果引发了纠纷，则需要在侵犯专利权诉讼中由法院按照一定的原则予以明晰，即第二次界定产权边界。而需要第二次界定的专利权只占授权专利中很小一部分，这就大大节约了专利制度的成本。
3.2.2专利权再次界定的经济学意义通过以上分析，我们知道，在发生纠纷时，通过侵犯专利权诉讼第二次界定专利产权的边界是侵犯专利权民事救济制度的重要经济功能，具有三方面的经济学意义：
首先，当外部性出现时，通过再次界定专利产权边界，适时地解决侵犯专利权纠纷。侵权行为一旦发生，就会引起外部损害的责任和外部收益的问题，在没有侵犯专利权民事救济制度保护发明创造的情况下，他人可以随意对发明者的技术成果进行模仿，权利人付出很大的代价进行发明创造，有时可能连成本都无法收回。但是，通过侵犯专利权民事救济制度可以将这种责任和收益加以区分，形成相应的规则，这首先需要专利权明晰。因为侵权责任划分有赖于产权的划分，侵权方承担侵权责任，意味着他进入了权利人的产权边界。所以，发明创造的产权必须要明晰，否则就无法判断行为人是否进入专利权边界。专利权一旦明晰界定，就为侵权产生的外部性内部化创造了条件，特别是原来的外部损害就会由相应的主体纳入其内在成本的考虑范围，损害不再是由他人承担或社会承担，而是构成侵权人的内在成本，侵权人就会努力减少这种成本。否则，侵权人就不会设法减少外部损害。产权不明晰，还会使外部收益归属不明确，当事人会为获得这种收益而耗费大量人力、物力、财力，有可能当事各方为获得这部分收益而付出的代价比这部分收益还多。因此，外部收益因专利权的第二次界定明晰后而内在化，也降低了交易成本。所以，诺思强调指出：“付给数学家报酬和提供奖金是刺激努力出成果的人为办法，而一项专为包括新思想、发明和创新在内的知识所有权而制定的法律则可以提供更为经常的刺激。没有这种所有权，便没有人会为社会利益而拿私人利益冒险。诺思，托马斯：《西方世界的兴起》，北京，华夏出版社，1999年，第8页。”
其次，降低不确定性，减少未来可能发生的专利纠纷。专利权界定不清，会使不同主体之间的交易因为边界不清而纠缠不断，甚至交易费用高得使交易无法进行。即使他们不进行专利权的让渡或易手，在实施与专利相近的技术时，也会因专利权边界模糊而长期争吵、谈判，引起诉讼。这不仅妨碍了专利权的正当行使，影响了专利技术成果的充分利用，给人们利用发明创造的选择和决策带来困难，使人们不能稳定地进行预期。甚至有些产权边界有争议的专利技术成果只好长期闲置，难以使用。而且，长期的谈判、争吵、诉讼本身就是大量交易费用的耗费。专利权经过第二次界定清晰后，使不同主体对不同的发明创造有不同的、确定的权利，这样人们的技术交易环境变得比较确定，大家都更能够明白自己和别人的选择权，专利权交易可以顺利进行，减少发生新的纠纷。