新制度经济学于20世纪60年代在美国兴起，主要运用新古典经济学的逻辑和方法进行制度分析。它注重从现实世界存在的问题出发，而且侧重于从微观角度研究制度的构成、运行以及制度在经济生活中的作用。它将制度经济学和新古典经济学的理论方法有机地结合起来，把新古典经济学的基本方法运用于研究包括法律、企业组织、市场组织和社会文化等制度在内的“生产的制度结构”，把新古典经济学的研究领域拓展到人与人之间的交易活动。交易费用是新制度经济学具有理论基础意义的最基本的范畴和分析工具，新制度经济学用交易费用比较各种不同制度安排的经济绩效，解释制度的多种多样的差异性，使制度有可能也有必要成为一个可以量化分析的维度。侵犯专利权民事救济制度中的各种不同的专利实施权安排与交易费用具有极为密切的联系，本书在分析专利实施权安排时运用了交易费用理论。新制度经济学将传统的成本--收益分析方法扩展到新的领域，运用这种方法对制度作局部均衡分析和比较静态分析，解释制度产生的原因和制度变迁的根据。该方法在研究侵犯专利权民事救济制度的经济逻辑，比较不同法律制度的效率，以选择最优法律制度方面极具优势。本书在分析、比较专利权最优二次界定原则以及一些具体的侵犯专利权法律规则时，运用了这一方法。
0.4总体思路和主要内容
0.4.1总体思路笔者是沿着如下思路展开分析的。科学研究的第一步是掌握本领域的学术动态，以借鉴先前的研究成果，发现既有研究的不足之处，确定本研究的起点和重点。因此，笔者首先对现有侵犯专利权民事救济制度经济分析及相关文献进行综述和分析，作为开展研究的起点。其次，在经济学视角下重新审视中国侵犯专利权民事救济制度的演变、内容、逻辑结构和特点，以构建一个经济分析的基本框架。在侵犯专利权司法实践中，首先需要认定侵犯专利权是否成立，其次是确定侵权责任，最后作出判决。由于专利权边界的表达方式不同于物权，其第一次界定大多不够清晰，因此在进行侵犯专利权认定时，首要的问题就是明晰专利权边界，然后作出是否落入专利权保护范围的判断，再排除合理使用专利技术的行为，才能认定侵权成立。侵权成立后，法院就要判决被告承担相应的侵权责任。笔者就是按照这一顺序构建了一个经济学的分析框架。第三，以此框架确定的侵犯专利权民事救济制度各组成部分的逻辑顺序，即：确定专利权边界--判断是否落入专利保护范围--排除专利合理使用行为--认定侵权、确定侵权责任，共分四个步骤对侵犯专利权民事救济制度的各个组成部分进行具体的经济学分析。上述四个步骤中的前三个步骤的内容是认定是否构成侵犯专利权，第四个步骤的内容是解决侵犯专利权造成的外部性问题。第一步，研究专利权的第二次界定，以解决专利产权第一次界定大多不够清晰的问题，这是判断是否落入专利权保护范围的基础；第二步，在明晰产权后，就能够对是否落入专利保护范围进行准确判断，笔者通过建立判断模型对此进行分析；第三步，有一些被控侵权产品或方法虽然落入了专利权保护范围，但属于合理实施专利技术，并不构成侵权。笔者运用交易费用理论研究了这一专利实施权安排的合理性，并构建了专利实施权安排判断模型；第四步，经过以上三个步骤的分析，就能够将那些落入专利保护范围，又不是合理实施专利技术的行为确定为侵权行为，侵权行为将产生外部性，外部性会降低资源配置效率。因此，笔者以实现卡尔多‐希克斯效率为目标，研究侵犯专利权外部性的解决问题。最后，在分四个步骤对侵犯专利权民事救济制度进行了经济学分析后，对我国现行侵犯专利权民事救济制度效率作出综合评价，分析其不足，提出进一步提高其运行效率的对策建议。
0.4.2主要内容
本书分三个部分实现上述总体思路。
（第一部分)：理论铺垫。
(第一部分)是理论铺垫，其目的是奠定侵犯专利权民事救济制度经济分析的基础，共分两章。
(第一章)对现有侵犯专利权民事救济制度经济分析及相关研究成果进行了综述。关于专利保护的正当性，存在两个派别--支持者和反对者。争议的实质是专利制度利弊之间的矛盾问题，为解决这一问题，经济学家从专利保护的期限、范围两个方面，对最优专利机制进行了设计，以在专利垄断带来的社会福利损失和激励创新之间寻求平衡。1960年，美国着名经济学家罗纳德·科斯出版了他的关于社会成本问题的论文，成为法经济学的经典之作。此后，交易费用分析、产权分析等理论被应用到侵权法的经济分析研究中，开启了侵权法经济分析的新时代。但是，关于侵犯专利权民事救济制度的探讨并不多见，我国几位青年学者虽然从不同角度对此进行了有益的尝试，可总体上仍显得相对滞后：一是没有进行完整的系统研究，二是缺少最优制度设计，三是对有关侵犯专利权民事救济制度的基本理论理解不够充分。
(第二章)从经济学视角重新审视了侵犯专利权民事救济制度的演变、内容、逻辑结构和特点等基础性问题。侵犯专利权民事救济制度是随着商品经济的发展而不断发展完善起来的，从经济学的角度看，主要包括四个方面的内容：一是专利权二次界定制度，二是落入专利权保护范围判定制度，三是专利实施权安排制度，四是外部性解决制度。侵犯专利权民事救济制度具有两大特点：一个是将权利行使制度与救济制度救济制度是指权利受到侵害时，当事人采取某种措施解决纠纷，保护权利的制度。相互融合起来，形成禁止性规范；另一个是与其他法律制度相比，侵犯专利权民事救济制度对产权人（对专利制度而言，产权人是指专利权人）的权利限制更加严格。
(第二部分)：具体制度的经济分析。
按照前面的经济学分析框架，本书从第三章开始，分四章对侵犯专利权民事救济制度的各组成部分进行经济学分析，这是本书的核心内容。
(第三章)研究了专利产权的再界定，即解释权利要求的经济分析，这是整个侵犯专利权民事救济制度须解决的首要问题。与法学上的专利权范畴相比，经济学上的专利权的本质和内容都要宽泛得多，而且它更强调专利权与个人经济行为的内在联系，更重视专利权对行为主体的激励和约束作用，概括为一句话，经济学专利权关注的重点是效率。专利权具有排他性、分解性、可让渡性和界定高成本性的经济特征。由于专利权不同于物权，其初始界定大多不够清晰，为了实现产权的功能，在侵犯专利权诉讼中，法院必须对专利权进行第二次界定。专利权第二次界定的最优原则是“周边限定”原则，界定方式以全部技术特征为准。
(第四章)通过创造性智力劳动成果归属分析、成本收益比较等方法，构建判断模型，对何种产品或方法落入专利权保护范围进行了研究。有关落入发明和实用新型专利保护范围的判断模型包括相同特征判断模型、等同特征判断模型、禁止反悔模型和公知技术排除模型。由于外观设计专利保护范围的表达方式不同于发明和实用新型专利，因此，在本章的最后还建立了一个落入外观设计专利保护范围判断模型。
(第五章)在交易费用视角下分析了专利实施权安排，即合理使用制度的经济分析。只有实施专利才可能发生侵权行为，但并不是所有的未经专利权人许可的实施行为都是侵权行为。一般情况下，专利实施权属于专利权人，专利权人可以与他人通过谈判，许可他人实施专利，这种自愿交易是有效率的。但是，在某些情况下，由于交易费用过高，抑制了实施权交易，为使专利技术得到有效利用，应将实施权安排给对实施权净值评价最高的一方。实施权不完全属于专利权人的情况有：将专利申请日前实施或为实施做好准备的实施权安排给先用权人；将专利产品首次出售后的处置权安排给购买者；将为科学研究和实验目的实施专利的权利安排给科研实验者；将使用外观设计专利产品功能的权利安排给使用者。以上情况下，未经许可实施专利不构成侵权。
(第六章)探讨了侵犯专利权外部性的解决方式，即侵权责任的经济分析。未经许可实施专利落入专利权保护范围，且不享有法定实施权，就构成了侵犯专利权，侵犯专利权产生了外部性。传统上通过政府干预方式解决外部性存在明显不足，应当综合运用财产规则和责任规则解决外部性。在确定侵权责任的承担时，要结合不同情况适用不同的责任规则激励侵权人施加社会最优水平：对侵权产品的销售者、使用者适用过错责任规则，对其他实施者适用无过错责任规则，才能够激励侵权人选择社会最优注意水平和行为水平。同时，法院判决不同的赔偿数额对激励侵权人选择最优行为也有不同的作用，一般情况下，按照实际损失全额赔偿，是有效率的选择。但是，法院在难以确定侵犯专利权损失的情况下，对损失加权平均值的计算相对正确，也能够激励侵权人采取最优行为方式。
(第三部分)：对策建议。
经过上述分析后，本书在第七章对我国侵犯专利权民事救济制度的效率作了简要评价并提出了进一步提高效率的对策建议。总体上看，我国侵犯专利权民事救济制度符合我国经济发展阶段和效率的要求，但是还存在个别产权范围界定不清，落入组合物专利保护范围判断标准无明确规定，某些实施权安排不够完善，诉讼成本承担规则不健全，专利案件审理体制成本过高等问题，需要按照效率的原则，进一步加以完善。首先，要进一步明晰专利权：一是对功能性限定特征进行一定限制，要以说明书记载的实现方式为产权边界；二是应当规定将权利要求表达方式和组分数值作为落入组合物保护范围的判断依据。其次，细化专利实施权安排：一是应将提供、更换专利产品核心零部件的权利安排给社会公众；二是细化方法专利延伸权安排，规定只有非作业专利方法最后一个步骤获得的初始产品才属于方法专利延伸权的保护范围，由专利权人享有。再次，完善诉讼成本分担制度：应当规定侵权指控不成立时，根据被控侵权人的请求，由原告承担被告因抗辩、申请宣告专利权无效而支出的合理费用。最后，改革专利案件审理体制：应当设立统一的专利高级法院，作为侵犯专利权和无效案件的终审法院，允许在审理侵犯专利权案件时一并对专利权的效力作出判定。
0.5学术贡献
第一，构建了侵犯专利权民事救济制度经济分析框架。尽管侵犯专利权民事救济制度是专利制度的重要组成部分，但世界各国并没有一部独立的侵犯专利权法。中国侵犯专利权民事救济制度的相应法律规则更是散见在民法通则、专利法等法律、司法解释的不同组成部分当中。迄今为止，学术界对侵犯专利权民事救济制度的基本内容并没有一个统一的认识；对侵犯专利权民事救济制度的经济分析又大都局限于对个别的法律规则的分析，运用经济学方法全面系统地研究中国侵犯专利权民事救济制度还没有先例。本书根据侵犯专利权司法审判实践，从经济学视角，将侵犯专利权民事救济制度分为四个组成部分，即专利权二次界定制度、落入专利权保护范围判断制度、专利实施权安排制度和侵犯专利权的外部性解决制度。其中前三个制度属于侵犯专利权认定制度，第四个制度是对侵犯专利权行为的惩罚制度。上述对侵犯专利权民事救济制度的划分不仅使研究者有可能对散见在法律、司法解释中的有关侵犯专利权法律规则进行归类，进而从总体上把握中国侵犯专利权民事救济制度的基本内容；更重要的是，只有在这一划分的基础上才有可能对中国侵犯专利权民事救济制度进行全面系统的经济学分析。
第二，诠释了中国侵犯专利权民事救济制度的经济理性，分析了该制度各组成部分蕴含的经济逻辑，并对其效率作出评价。具体表现在：从经济学的角度分析了侵犯专利权民事救济制度的两大特点，即将权利行使制度与救济制度融合，形成禁止性规范和对专利权人的权利限制更加严格；揭示了侵犯专利权判定的经济学本质，并构建了落入专利权保护范围的判断模型；分析了专利合理使用制度的经济学原因，进而论证了专利实施权安排的经济效率；概括了侵犯专利权责任的经济本质，分析了最优侵犯专利权责任规则和损害赔偿的数额问题。
第三，从提高效率的角度，提出了进一步完善侵犯专利权民事救济制度的对策建议。虽然关于如何完善中国侵犯专利权民事救济制度的研究较多，但是从经济学的角度加以分析论证，以提高对发明创造这种稀缺资源的配置效率为标准进行研究，还是第一次。
需要指出的是，本书的分析是一种新的尝试。即使在美国这样法律经济学理论已经比较成熟的国家，对侵犯专利权民事救济制度的经济学分析，也不多见。因此，本书在细节上还会存在一些需进一步商讨之处；由于涉及经济与法律两大研究领域，特别是侵犯专利权法律规则及有关案例具有很强的专业性，受本人学术水平和研究时间的限制，论文的可读性也有待于进一步提高。