当然，罪过与犯罪客体具有同一性并不意味着行为人必须现实认识到犯罪客体的存在，只要行为人具有犯罪客体的认识的可能性就可以了。具有犯罪客体的认识的可能性，就说明行为人具有反规范的意识，至少也可以说明行为人的规范意识存在欠缺。那么，对于可能的犯罪客体或违法性意识，又怎样判断呢？我国刑法学在这方面研究不多，德国刑法理论在这方面的主张，或许会给我们一点启发。
1.良心的紧张
在德国的案例中，常常以总括的讨论、询问义务为前提，依据相当的良心的紧张来辨认自己的行为是否具有违法性认识。所谓相当的良心的紧张，是指在判断行为是否违法时，“有应努力发挥自己所有的精神认识能力即伦理的价值表象的义务”。②
但是，良心的紧张与违法性的意识是不同质的概念。依据良心的紧张，只能推导出违反伦理的意识，而不能明确自己行为的违法性，所以它不具备作为标准的机能。
2.回避禁止的错误的可能性为了使回避禁止错误成为可能，在行为时存在着研究自己行为法律性质的具体契机，并可以利用这种机会来放弃违法行为的想法。在德国学说中，上述以违法性意识的可能性为核心的判断标准被广泛采用。①虽然关于回避可能性判断是否就是违法意识的判断，论者没有给出明确的答案。不过，以回避禁止的错误的可能性为中心这一思路还是可取的。
①倪培兴：《犯罪客体论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第8卷），中国政法大学出版社2001年版，第58页。
②BGHSt.4，1（5）（Bwschl.V.23.12.1952），转引自［日］松原久利：《违法性の意识の可能性の判断基准》，载《日本刑事法杂志》1997年第34卷第1号，第8页。
3.刑事政策方面的理由
这种观点认为，禁止的错误回避的可能性不是事实的回避的可能性，应从刑事政策方面考虑，特别是从预防角度即考虑是否有必要进行处罚的场合判断回避的可能性。即使错误作为事实回避有可能时，如果在其被容许这一点上有充分的理由，且行为者的态度充满了对法律的忠实，一般的法律意识并没有动摇而是严格遵守法律的场合，也没有必要进行法律制裁，因为错误是不可能避免的。回避成为可能的场合必须具备三个条件：第一，行为者拥有对自己的行为的违法性进行询问、考虑的机会；第二，拥有这种机会但行为者不努力进行确认或从预防角度看其努力并不充分；第三，如果努力进行确认就可以得到关于违法性意识的正确信息。②在具体结论上，这种观点与第二种观点其实并没有什么差别，不过是在第二种观点的基础上进一步说明其理由而已。
结合上述观点，我认为，在进行违法性意识或犯罪客体意识可能性判断时，可以设定两个一般的判断标准：第一，在具体情况下，行为者是否拥有研究自己的行为的法律性质的机会；第二，行为者利用此机会能否使自己的意思符合法律规范的要求。申言之，行为人可以通过对犯罪事实的认识，对行为的违法性产生疑问，进而判断自己的行为是否受到法律约束，或是否对社会有害。为了研究自己行为的法律性质，需要考虑、询问等多种方法，并通过这些方法来获得正确信息。如果行为人具有这种机会，一般就认为具有违法性意识或犯罪客体意识的可能性。
①参见Rudolphi，a.a.O.（anm.17），，S217；ders.，SK，§17Rnr.30；Roxin，“Schuld“und”Verantwortlichkeit”alsstrafrechticheSystemkategorien，FestschriftfurHenkel，1974，S.188.Vgl.Schroder，LK，§17Rnr.29.转引自［日］松原久利：《违法性の意识の可能性の判断基准》，载《日本刑事法杂志》1997年第34卷第1号，第9页。
②参见Roxin，FestschriftfurHenkel，1974，S.188；ders.，ZurProblematikdesSchuldrtrafrechts，ZStW96（1984），S.659；ders.，a.a.O.（anm.17），S.597ff.转引自［日］松原久利：《违法性の意识の可能性の判断基准》，载《日本刑事法杂志》1997年第34卷第1号，第9页。
二、犯罪客体与犯罪故意之意志因素
犯罪客体的意志因素是行为人自觉选择犯罪行为并支配行为向符合构成要件事实的方向发展的心理过程。如果说犯罪的认识因素是犯罪主观要件的基础，犯罪的意志因素则是犯罪主观要件的本质。因为在有认识的前提下，行为人还有选择行为的意志自由，如果行为人发挥了意志的抑制作用而克服了为恶的欲望和犯罪的诱惑，则不可能形成犯罪故意。“单纯认识构成犯罪之事实，乃属知的作用；其本须有以行为实现所认识事实之决心，即意的作用，与实践相结合，乃能成为刑法评价之对象也。”①“故意所为之所以成为刑法规范的对象，乃因为故意藉行为而表现于外部，单纯认识行为事实，而并不意欲或容忍其行为之实施，则缺乏实现的意思，实不能认为故意。”②英美刑法中的“犯罪心理”，也要求行为人同时具有“知”和“意”的心理要素。③可见，不论大陆刑法和英美刑法，无不在要求行为人有认识的前提下强调行为人意志的价值。
犯罪意志作为犯罪故意的本质，主要又是取决于什么呢？我们知道，刑事责任的哲学依据是意志自由，也就是说，在人能够选择犯罪也能够不选择犯罪的情况下竟然选择了犯罪，就有道义上的责任。意志自由论以人的理性为根据，提出人应该对自己的犯罪行为承担道义的责任，把犯罪看作是人自己选择的结果，而不是像神学那样解释为从先祖身上继承的原罪，并且排除了原罪，主张人只对自己选择的行为负责，不对自己从属的团体负连带责任，应该说是有积极意义的。①由此我们也可以看出，意志因素作为犯罪故意的本质因素，主要是基于“选择的自由”，“选择”是犯罪意志的核心要素。
①周治平：《刑法总论》，台湾三民书局1989年版，第240页。
②蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，台湾五南图书出版公司2001年版，第161页。
③参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第76页。
那么，这种选择的自由，主要是基于对行为的选择还是犯罪客体的选择呢？从理论上讲，犯罪的意志因素以认识因素为基础，既然犯罪的认识因素包括犯罪构成的客观方面要件和犯罪客体要件，那么犯罪的意志因素也包括犯罪构成的客观方面要件和犯罪客体要件。但是，在两者之间，我认为行为人对犯罪客体的选择最能反映犯罪故意的本质特征。
首先，行为人选择某一构成要件行为就是为了侵犯或放任侵犯某一法律关系。一个人单纯选择某一行为，这是没有任何意义的。当他选择某一行为的时候，他期望的并不是行为本身的实施，而是他的行为能够侵犯某一法律关系。杀害自己的仇人并不是杀人行为能够给他带来什么，“被害人的死亡”或者“对他人生命权的侵犯”才能满足他的欲求，因此他的选择主要应在犯罪客体而不在行为本身。简言之，对于杀人者来说，杀人的行为样态并不是最主要的，重要的是法益受到他的侵害。即使对于间接故意来说，虽然行为人不希望侵犯合法权益的结果发生，但这仍是他选择的结果。他实施某一行为的时候，知道行为会侵犯法律关系，但他仍然选择了这一行为，这就表明他在主观上对法益侵害是接受的，这才是事情的本质。
其次，行为人对犯罪客体的选择集中表明了行为人反规范的意识，体现了犯罪故意的本质特征。犯罪主观要件的本质主要体现在行为人反规范的意识，这种反规范的意识不但体现在行为人对行为违法性的认识方面，更主要的是体现在行为人决意选择或者不回避行为对法律关系的破坏。对于这一点，我们可以从反面加以证实。以正当防卫杀人为例，防卫者在意志上虽然选择了实施杀人行为，但是他并没有犯罪的故意。这是因为，防卫者在实施杀人行为的时候，他知道自己的行为并没有对整体的法律关系造成破坏，他完全没有反规范的决意，因而他就不具备犯罪的意志因素。
①参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第97页。
最后，行为人对犯罪客体的选择表明了行为人的人格，体现了归责之要义。虽然客观行为是犯罪的基础，但是，关于犯罪成立与否的最终阶段的评价，是否能够将责任归于行为人，尚不能离开对人格的判断。行为是作为行为人人格的主体性的现实动静，而“人格的主体性”主要是通过行为人的意志因素表现出来的，在这里，行为人的选择就是至关重要的。行为人选择以自己的行为破坏法律关系，就表明行为人的人格与规范对立的一面。如果仅仅对犯罪客体有认识而无选择，只是一个中性的概念，并没有表明犯罪人的人格要素，不能单纯以此追究行为人的责任。只有以操纵的意思所支配或能够支配的行为去侵犯法律关系，才表明行为人的人格是无价值的。
总之，行为人选择犯罪客体，以自己的行为去侵犯法律关系，这是犯罪意志因素的决定性的一面，是归责之主观基础。