郭军 王建银
在建设施工合同领域，因合同的主体瑕疵或违反法定招标程序等方面存在问题致使合同归于无效的情况愈发普遍，对此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》尽可能详尽地做出了明确规定，但该解释在施行近十年却没有调整和补充，结合近日接触的相关案例，无形中对其中的有些规定有了些想法。
实际施工人林某在承包了某建设公司分包的楼宇工程后，在履行完大部分工程后，剩余工程不再施工，建设公司无奈之余，只好将剩余工程交第三方履行后进行了结算，但在与林某结算后发现依照起初2：6：2（20%现金，60%房屋抵顶，20%机动处理）结算方式结算后，超付了60余万元。经数次催促林某退还超付款项，但林某拒不配合。
期间，建设公司接到法院的传票和诉状，与林某承包工程相关的赵某以林某欠付抹灰工程款将林某与建设公司及发包方起诉至法院，要求建设公司及发包方在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
经基层法院审理后，支持赵某的诉讼请求。
建设公司上诉后，中级法院依法维持原审判决。
建设公司不服，申诉至高院，经高院审核后，认为建设公司与实际施工人结算工程款的诉讼正在诉讼环节，在该案件没有审理结果前，原审法院认定欠付属于事实不清，申诉符合相关法律规定，指令中院再审。
中级法院经审委会讨论通过后，依法撤销原一、二审判决，发回原审基层法院重审。
本案中主要涉及的核心问题是：建设公司主张的抵顶工程款的20%机动资金中的税金及管理费部分由实际施工人承担的约定，法院因合同的无效是否应当采信存在较大争议。如果尊重当事人意思自治的原则，实际施工人与建设公司之间关于税金及管理费由实际施工的约定，合法有效，抵顶后存在超付事实；而在建设施工合同中因实际施工人的主体资格问题致使与建设单位签订的合同归于无效，法院认为该约定因合同无效而无效，不应列入双方结算部分，从而致使建设单位因抵顶部分不足存在欠付事实，建设公司应在欠付实际施工人范围内对赵某承担连带责任。
虽经建设公司另行起诉实际施工人后，将超付部分进行了主张，法院就双方约定的税金及管理费也给予了认定和支持。但如此反复的诉讼使企业及代理律师对于相关规定均有些茫然。
对此，我们不得不对与建设施工合同相关领域的相关规定有必要进行梳理。
我国《中华人民共和国建筑法》第24条规定：禁止将建筑工程肢解发包。《中华人民共和国合同法》第272条也规定了禁止违法分包、转包的行为。违反上述规定的建设工程施工合同无效。对于分包、转包行为，《中华人民共和国建筑法》第28条规定：禁止承包单位违法转包、肢解分包工程。同时，《建设工程质量管理条例》第78规定对承包人的转包、违法分包行为此做了专门的规定。
从上述法律条文来看，违法分包行为主要表现在以下几个方面：1.承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人；2.承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；3.承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；4.承包人将其承包的工程分包给不具有相应资质等级的第三人；5.分包的第三人将其分包的工程再次分包的；6.发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人等行为都会导致合同无效。
对于建设施工合同以外的合同因归于无效的处理方式，业内人士都很清楚。而对于建设施工合同领域的合同虽然无效，但经验收合格后却有效处理方面的条件及范围等方面，在实际操作过程中的确有着令人困惑的问题。
该解释明确规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。但对于无效合同做有效处理的范围到底有多大？是否全部依照有效合同执行至今没有一个统一的明文规定或操作模式。
对此，笔者有几点设想：
第一，能否严格执行准入制度及合同的相关性原则：提高准入门槛，并规范操作流程，只要违反建设领域的规定归于无效，就应当依照相关规定严格执行，如考虑到类似社会稳定等方面的农民工问题，可做明确“但书”规定，可依据权威第三方审定的建安成本价向实际施工人支付建设工程款，超出部分的收入严格依据该解释第四条之规定予以收缴，并将建设领域收缴的违法所得均统一由财政划至类似于见义勇为基金等公益账户，从而使实际施工人因无利可图而退出建筑市场，以此净化建筑市场。
第二，如因承包人违反规定进行分包致使合同无效，与此相关的责任均由违法分包或肢解分包的承包人作为过错方承担，因此产生的后期维护义务均应当直接由建设单位承担，发包方无须在诉讼环节将实际施工人列为共同诉讼参加人，以节约诉讼成本。
第三，如果法院在认定合同无效又做有效处理的情况下，能否考虑就合同中关于双方权利、义务及违约责任做有效认定，或就有效范围做出明确规定，以便于法律从业者更好地掌握和运用。
建设工程领域的准入有着明确的规定和要求，但违规者的无所顾忌及监管者的放任自流致使建设领域乱象丛生，为了规范和建立有序的建筑市场，希望相关部门能就存在的问题出台统一的规定，从承包方的合法承包为分界点，只要是因为承包人在承包之后的违法行为导致的一切后果均由承包人来承担，严管发包与承包的主体资质，对于违法分包及转包等违法行为零容忍，加上监管和执法部门能对于建筑市场存在的问题及时出台和更新规范细则，我想，即使存在合同无效的情形，也会有序化进行。