吴沙
针对欧盟消费者权益保护法结构调整的新草案将对整合在德国民法典中的德国消费者权益保护法产生深远的影响。本文需要探讨的是，欧盟法案会给《德国民法典》中针对消费者权益保护的第13、14条的适用范围带来哪些变化，而这些变化将影响到所有德国合同法中关于与自然人订立合同的相关规定。
一、引言
不久前公布的关于消费者权益保护的欧盟第2011/837法案（以下简称RRV）将欧共体第97/7法案中关于在远程销售中缔结合同而产生的消费者保护的规定以及欧洲经济共同体1985年12月20日颁布的第85/577法案中除企业行为之外所缔结的合同而产生的消费者保护规定合二为一。像这样在欧盟层面的法律系统化，不仅仅是对现有法律条文的专业划分，更是为了确立规范欧盟成员国之间、欧盟与成员国之间关系的新准则。在德国消费者权益保护法中，民法典第13、14条所定义的消费者与企业的概念成为了一把钥匙，一方面控制着欧盟消费者法案向德国消费者权益保护法的过渡，另一方面也为扩展德国消费者权益保护法的适用范围提供了可能。为了实现其上述功能，第13条、第14条对散布在消费者权益保护的各个法规中的消费者概念以及企业主概念进来了概括性的表述。因此，欧盟第2011/837法案势必会对德国民法典中的这两条产生影响，这也是本文需要探讨的主要内容。
二、消费者的概念
1.欧盟第2011/837法案中所定义的消费者概念
欧盟第2011/837法案中所定义的消费者是“一个自然人，并非以营利性、商业性、工业性及职业性为目的而订立本法所述合同的人”。相比之前欧共体第97/7法案第二章第2条的定义，在保留传统的概念性术语“营利性”及“职业性”的同时，导入了“工业性”和“商业性”两个术语，以此来清晰的说明即使是自然人以“工业性”和“商业性”为目的所进行的交易行为，仍然以消费者的交易行为给予定义。很明显，欧盟立法者遵照了I-I：105（1）Draft Common Frame of Reference（DCFR）对于消费者的定义，其中包含了“交易、商业以及专业”等术语。虽然相比欧共体第97/7法案没有太大变化，但是在法律层面却需要将存在于三部法律中关于消费者的定义进行整合。因此，需要在欧盟法律中确立一个普遍认同的、统一的消费者概念。除此之外，那些流于形式的变化几乎没有任何法律上的影响。
此外，欧盟第2011/837法案将消费者概念适用于到目前为止依然争论不休的混合目的性合同。按照这一规定，对于以部分营利为目的，部分以非营利为目的而签署的合同，如果营利目的在整体交易行为中并非处于主导地位，则此类合同一概被视为受到消费者权益保护法保护的范畴。但是，如何确定非主导地位，该法案未能给出明确答案。这种否定式的表述清楚的表明，如果在混合目的合同中对于哪种行为处于主导地位存在疑问，则一般应视为是消费者的交易行为。很显然欧盟立法者仍然遵从了I-I：105（1）DCFR的规定，而这一规定的出发点就是一个订立合同的行为，如果其主要目的不具有商业性，则这样的行为始终被视为是消费者的行为。
2.欧盟第2011/837法案对德国民法典第13条的影响
欧盟第2011/837法案对德国民法典第13条影响范围有限，第13条基本上采用了欧共体第97/7法案中的表述方式用以定义消费者。按照这一表述方式，在法条中仍然可以看到以传统的“营利性”及“职业性”来确立排除规则。但是13条又在一定程度上对“职业性”进行了限制，即仅是那些不具有独立性的职业行为才能被视为是消费者的行为。换句话说，那些不具有独立性的职业人才能称其为13条所定义的消费者。在这一点上，第13条已经超越了欧共体第97/7法案的要求，而欧盟第2011/837法案在整合欧共体第97/7法案时也没有对“独立”的职业性进行任何限制。
然而，产生的问题是，欧盟第2011/837法案中所确立的“工业性”及“商业性”是否包含在了第13条的规定中？“营利性”应该结合德国商法典第一条第二款中商人的定义来理解，按照这一定义，任何“营利性”行为应该是有计划的，着眼于一定程度持续性的、独立的以及为产生经济利益而实施的行为，并且该行为特征能够通过外在形式所表现。而“职业性”行为是那些经许可、有具体内容且着眼于持续性的，为达到和获取一定的生活基础而实施的行为。因此，不管是工业性行为还是商业性行为在德语理解上毫无疑问的都具有“营利性”和“职业性”。只是需要指出的是，当我们从成文法的定义研究“营利性”时，我们只能依据法院判决来确定“职业性”的定义。虽然对已生效判决的引用尚不能充分定义“职业性”，但引用内容与欧盟第2011/837法案中所规定的“职业性”具有同样的精髓。因此，以更改13条来与欧盟法律保持一致是没有必要的。
对于混合目的性合同的定位，按照德国目前主流的观点，取决于对主要合同目的及次要合同目的的判断，或者取决于探查处于优势地位的合同目的。如果合同目的不能被明察，同时又是一个自然人所实施的行为，那么即使是在存疑的情况下，仍旧视其行为为消费者所实施的行为，与之相反，如果是一个商人所实施的行为，按照德国高等法院的判决及商法第344条的规定，应视为是企业主的行为。这样的观点不同于欧盟第2011/837法案，如前所述，按照该法案，在存疑的情况下，应视为是消费者的交易行为。
三、民法典14条中企业主的概念
1.欧盟第2011/837法案中所定义的企业主概念
在欧盟第2011/837法案中对于“企业主”的定义为，任何自然人或法人，不管其在公法领域或私法领域表现为何种性状，在自己或他人以自己名义或通过授权他人订立本指引所规定的合同时其行为的目的具有“营利性”、“商业性”、“工业性”及“职业性”。
与定义消费者概念一样，欧盟第2011/837法案对“企业主”的定义在使用“营利性”、“职业性”的同时，导入了“商业性”、“工业性”的表述。值得注意的是，在这一概念中，包含了一个针对第三人的规则，这一规则涉及将第三人的交易行为归属于隐藏在幕后的企业主。根据该规则，幕后人应该被定性为企业主，当第三人以其名义或得到其授权从事的行为具有“营利性”、“商业性”、“工业性”及“职业性”，与此同时，第三人从外表看是否以消费者的身份参与交易并无实际意义。
2.欧盟第2011/837法案对《德国民法典》第14条的影响
在德国法律中并没有使用“零售商”这一表述，取而代之的是“企业主”的表述方式。针对“商业性”、“工业性”是否需要过渡到德国民法中，这一点在之前对第13条的论述中已进行阐明，这里不再赘述。
《德国民法典》第14条将企业主概念中确定企业主身份的时间点追溯到具体实施法律行为时。14条中所表述的法律行为应该在311条第1项中来理解，即通过合同建立债权关系是以存在一法律行为为前提条件的。然而311条第2项又区分出一个通过类似法律行为而设立的债权关系，其主要存在于先合同状态下。但可以明确的是，任何人所实施的类法律行为，都可以通过欧盟第2011/837法案中的定义而获得答案，自然也应包含于《德国民法典》第14条所表述的法律行为中，这一点是不能仅凭借文字表述就能掩盖的。但是如此一来，可能第13、14条中的定义将无法适用于参照这两条的民法典241条A款，因为241条正好排除了法律行为因素。也正是因为在311条中，“法律行为”与“类法律行为”是作为两个完全区分开来的概念，因此从欧盟层面对14条中所表述的法律行为进行解释原则上是没有可能性的。现在新的法案为弥补这种情况提供了可能，即新法案将“法律行为”和“事件”同时作为出发点用以界定消费者与企业主的概念。因此，德国法律应该接受新法案的调整，将“实施一个法律行为”更改为“涉及合同的订立”。与此相适应，第13条中表述的“法律行为”亦应做相应的调整。如此一来，也将解决第312BII条与第13、14条之间存在的矛盾之处，因为在第312BII条中明确包含了订立合同前的准备行为，而作为引用以确定其适用范围的第13、14条则只明确到合同订立这个时间点。
除此之外，新法案还涉及了第三人的交易行为。这样的规定在德国法律中除了上门销售法有所规定外，没有其他法律涉及，包括第14条，因此，需要对新法案的相关规定进行移植。当然，为了使14条不像欧盟法案一样可读性很差，可以考虑在第14条中加入第三款。如果引入这一规则，那么首先影响的就是处于网络销售中的交易第三人，比如ebuy。按照德国法律，这样的网上交易平台起到了作为出卖人和买受人的代理人或充当传达出卖人与买受人意思表示信使的作用。而适用新欧盟法案，这个问题得到了明确的答案，即如果网上交易平台被企业主所使用，则该平台本身就被视为是一个企业主。而新法案出台前，即使合同本身间接涉及某个公司的商业行为，由于缺乏独立的职业性而使行为人丧失企业主的法律属性。
四、结论
对于消费者的概念欧盟第2011/837法案仅是对远程销售法中的消费者概念进行了一些边缘化的改动，因此，以更改13条来与欧盟法律保持一致是没有必要的。但是对第13条中“职业性”的特征给予补充倒是值得期待的。
对于企业主的概念，为了保证能够适用欧盟第2011/837法案，适当地修改第14条是必要的。这里建议，将第14条中的“实施一个法律行为”这一表述更改为“涉及合同的订立”的表述方式，由此，不仅将“法律行为”，同时也将“类法律行为”作为判断企业主法律属性的标准。此外，还应在第14条中加入第三款，用以规范交易第三人。
附德文版原文：
Die Auswirkungen der neuen EU-Richtlinie auf das deutscheVerbraucherrecht
Die Neukonzeption der Architektur des europ？ischen Verbraucherrechtswird weitreichende Folgen für das ins BGB integrierteVerbraucherrecht haben。Hier wird der Frage nachgegangen， was sichfür den？Anwendungsbereich“des deutschen Verbraucherrechts in Formder§§13，14 BGB ？ndern wird。Diese ？nderungen wirken sich aufdas gesamte deutsche Vertragsrecht bei Vertr？gen mit natürlichenPersonen aus。
I。Einleitung
Die kürzlich ver？ffentlichte Richtlinie 2011/83/EU über die Rechteder Verbraucher（im Folgenden：RRV）führt die Richtlinie 97/7/EGüber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz（imFolgenden：FARL）sowie die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von au？erhalb vonGesch？ftsr？umen geschlossenen Vertr？gen zusammen。Es geht bei einersolchen Systematisierung auf europ？ischer Ebene nicht nur um eineVereinfachung des Besitzstands， sondern auch um eine Neuordnung desVerh？ltnisses zwischen Mitgliedstaaten， der Union und denUnionsbürgern。Im deutschen Verbraucherrecht kommt dabei demVerbraucher-und Unternehmerbegriff in den§§13 und 14 BGB eineSchlüsselrolle zu， die als janusk？pfige Schaltstelle zwischendeutschem Recht und Unionsrecht einerseits der Umsetzung der Regelnüber den unionsrechtlichen Verbraucherschutz（Verbraucheracquis）dient und andererseits den Anwendungsbereich der deutschenVerbraucherrechtsvorschriften er？ffnet。Um ihrer Umsetzungsfunktiongerecht zu werden， stellen die§§13，14 BGB eine Synthese der inden Verbraucherrechts-Richtlinien vielfach verstreuten und nichteinheitlichen Verbraucher-und Unternehmerbegriffe dar。DieNeuordnung des Verbraucherschutzes durch die RRV hat damit auch eineAuswirkung auf die§§13 und 14 BGB， der im Folgenden nachgegangenwird。
II。Verbraucherbegriff
1.Der Verbraucherbegriff in der RRV
Der Verbraucher in Art。2 I RRV ist？jede natürliche Person， die
bei von dieser Richtlinie erfassten Vertr？gen zu Zwecken handelt， die au？erhalb ihrer gewerblichen， gesch？ftlichen， handwerklichenoder beruflichen T？tigkeit liegen“。Im Vergleich zurVorg？ngerregelung in Art。2 Nr。2 FARL wurde neben den hergebrachtenTermini？gewerblich“und？beruflich“die Begriffe？handwerklich“und？gesch？ftlich“eingeführt。Damit ist nunmehr deutlich gemacht， dass auch ein solches rechtsgesch？ftliches Handeln einer natürlichenPerson als Verbraucherhandeln zu qualifizieren ist， das？handwerklichen“oder？gesch？ftlichen“Zwecken dient。Der EUGesetzgeber hat sich dabei offensichtlich an derVerbraucherdefinition des I-I：105（1）Draft Common Frame ofReference（DCFR）orientiert， welcher die Trias？trade， business orprofession“beinhaltet。Im Vergleich zur FARL hat sich damit amText nicht viel ge？ndert， nimmt man jedoch die unterschiedlichen？Verbraucher“-Definitionen der weiteren drei zusammengefasstenRichtlinien mit ins Bild， so gibt es nun eine weitgehendeinheitliche Verbraucherdefinition im materiellen europ？ischenVerbraucherrecht。Abgesehen von einer kosmetischen Ver？nderung hatdies jedoch keine rechtlichen Auswirkungen。Bemerkenswerterweisegibt der EU-Gesetzgeber allerdings für die Konsolidierung derRichtlinie der Definition des DCFR den Vorzug vor denVerbraucherdefinitionen in den Richtlinien des Verbraucheracquis， die jede auch nur？gewerblich“und？beruflich“beinhalten。
Ferner geht die RRV in Erw？gungsgrund auf die bislang umstritteneAnwendung des Verbraucherbegriffs auf Vertr？ge mit？gemischtemZweck“ein：Demnach ist Verbraucherhandeln bei einem Vertrag， der？teilweise innerhalb und teilweise au？erhalb des Gewerbes der Personabgeschlossen“wurde immer dann anzunehmen， wenn der gewerblicheZweck？im Gesamtzusammenhang des Gesch？fts nicht vorherrschendist“。Darüber， wann ein Zweck？nicht vorherrschend“ist， sagt dieVorschrift jedoch nichts。Die negative Formulierung macht allerdingsdeutlich， dass in Zweifelsf？llen bei Vertr？gen mit gemischtem ZweckVerbraucherhandeln anzunehmen ist。Der EU Gesetzgeber hat sich auchbei dieser Formulierung des Erw？gungsgrunds offensichtlich an derVerbraucherdefinition des I-I：105（1）DCFR orientiert， welcher davonausgeht， dass ein Vertrag immer dann als Verbraucherhandelnanzusehen ist， wenn der überwiegende Zweck nicht als gesch？ftlichesHandeln angesehen werden kann。
2.Auswirkungen auf§13 BGB
Auswirkungen auf§13 BGB ergeben sich durch die Regelungen der RRVnur in sehr eingeschr？nktem Ausma？。§13 BGB übernimmt imWesentlichen die Formulierung des Art。2 II FARL zur Bestimmung desVerbraucherbegriffs。Demnach findet sich auch hier das hergebrachteBegriffspaar？gewerblich“und？beruflich“als Ausschlussgrund。Allerdings schr？nkt§13 BGB？beruflich“in der Weise ein， dasssich nur solche berufliche T？tigkeiten nicht als Verbraucherhandelni。S。des§13 BGB zugerechnet werden k？nnen， die nichtselbstst？ndig erbracht werden。Mit anderen Worten kann einunselbstst？ndig Berufst？tiger ebenfalls als？Verbraucher“i。S。des§13 BGB handeln。In dieser Hinsicht ging§13 BGB schon über dieAnforderungen des Art。2 II FARL hinaus。Daran ？ndert sich auchdurch Art。2 I RRV nichts， da dieser auch keine Einschr？nkung auf？selbstst？ndige“berufliche T？tigkeiten vorsieht。
Fraglich ist jedoch， ob das neue Begriffspaar？handwerklich“und？gesch？ftlich“von§13 BGB erfasst ist。？Gewerblich“ist imZusammenhang mit der Legaldefinition des Gewerbebegriffs in§1IIHGB zu verstehen。Demnach ist？gewerblich“jede T？tigkeit， dieplanvoll， auf gewisse Dauer angelegt， selbstst？ndig undwirtschaftlich ausgeübt wird und dies nach au？en hervortritt。？Beruflich“ist jede erlaubte， sinnvolle， auf Dauer angelegteT？tigkeit， die der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlagedient。Sowohl eine handwerkliche als auch eine gesch？ftlicheT？tigkeit ist demnach nach deutschem Verst？ndnis zweifelsohne sowohl？gewerblich“als auch？beruflich“。W？hrend jedoch？gewerblich“aneine Legaldefinition anknüpft， wird？beruflich“nur unter einemRückgriff auf die Rechtsprechung definiert。Zwar ist eine Umsetzungunter Hinweis auf geltende Rechtsprechung hier nicht ausreichend， dadie Umsetzung immer in einem Rechtsakt zu erfolgen hat， der dieselbeQualit？t hat wie die bisherige Regelung。？Beruflich“in Art。2 IIRRV。Damit w？re eine Anpassung des§13 BGB im Ergebnis nichtvonn？ten。
Die Einordnung von Vertr？gen mit？gemischtem Zweck“wird inDeutschland nach der überwiegenden Ansicht von der Unterscheidungvon Haupt-und Nebenzweck oder der Feststellung eines überwiegendenZweckes abh？ngig gemacht。Kann ein solcher Zweck nicht ermitteltwerden und handelt eine natürliche Person， so ist im ZweifelVerbraucherhandeln anzunehmen。Handelt hingegen ein Kaufmann， so istnach BGH-Rechtsprechung zumindest beim Verk？ufer gem。§344 HGB
grunds？tzlich Unternehmerhandeln anzunehmen。Diese Sicht steht beiVertr？gen mit gemischtem Zweck nicht mit Erw？gungsgrund 17 der RRVim Einklang。Die negative Formulierung des Erw？gungsgrunds 17 RRVstatuiert eine Zweifelsregelung zugunsten von Verbraucherhandeln。III。Unternehmerbegriff，§14 BGB
1.Der Unternehmerbegriff in der RRV
Der Begriff des？Unternehmers“in der RRV ist？jede natürlicheoder juristische Person， unabh？ngig davon， ob letztere ？ffentlicheroder privater Natur ist， die bei von dieser Richtlinie erfasstenVertr？gen selbst oder durch eine andere Person， die in ihrem Namenoder Auftrag handelt， zu Zwecken t？tig wird， die ihrer gewerblichen， gesch？ftlichen， handwerklichen oder beruflichen T？tigkeit zugerechnet werden k？nnen“。
Im Gleichklang mit Art。2 I RRV wurden auch in Art。2 II RRV nebendie Termini？gewerblich“und？beruflich“die Begriffe？handwerklich“und？gesch？ftlich“eingeführt。Darüber hinausenth？lt Art。2 II RRV eine Regelung über das Handeln von Dritten。Die Regel betrifft die Zurechnung des Handelns Dritter zurBestimmung der Eigenschaft des Hintermanns als Unternehmer。Im disenFall ist nunmehr klargestellt， dass der Hintermann auch dann alsGewerbetreibender zu qualifizieren ist， wenn ein Dritter im Namenoder im Auftrag des Hintermannes handelt。Ob dieser Dritte nachau？en als Verbraucher auftritt， ist unerheblich。
2.Auswirkungen auf§14 BGB
Der Begriff des？Gewerbetreibenden“wird im deutschen Recht durchden des？Unternehmers“in§14 BGB umgesetzt。Hinsichtlich derNotwendigkeit der Regelung der Begriffe？handwerklich“und？gesch？ftlich“gilt das zu§13 BGB Gesagte entsprechend。
§14 BGB rekurriert für den Zeitpunkt der Definition desUnternehmerbegriffs auf den Zeitpunkt des？Abschlusses einesRechtsgesch？fts“。？Rechtsgesch？ft“i。S。des§14 BGB w？redemnach eigentlich im Lichte des§311I BGB zu verstehen， der denVertrag für die Begründung eines Schuldverh？ltnisses durchRechtsgesch？ft voraussetzt。Gem。§311II BGB sind davon jedochrechtsgesch？fts？hnliche Schuldverh？ltnisse zu unterscheiden， dievor allem im vorvertraglichen Stadium anzusiedeln sind。Genau jenesnach deutschem Verst？ndnis？rechtsgesch？fts？hnliche Handeln“，sowird nun durch die neue Definition der RRV klargestellt， ist jedochseit jeher auch vom Unternehmerhandeln gem。§14 BGB erfasst，
obwohl dies eigentlich vom Wortlaut nicht gedeckt ist。 Sonst würdedie Definition der§§13 und 14 BGB schon in der ersten Vorschrift§241 aI BGB， die auf die§§13 und 14 BGB verweist， keineAnwendung finden， da§241 a BGB gerade ein rechtsgesch？ftlichesHandeln ausschlie？t。Da？rechtsgesch？ftliches“und？rechtsgesch？fts？hnliches“Handeln gem。§311 BGB voneinander zutrennende Begriffe sind， ist eine europarechtskonforme Auslegung desBegriffs？Rechtsgesch？ft“in§14 BGB im Grunde nicht m？glich。DieNeuformulierung der RRV gibt nun die M？glichkeit， diesem Missstanddadurch Abhilfe zu schaffen， dass nicht mehr an das？Rechtsgesch？ft“，sondern an die Gegebenheiten， die zum Abschlusseines？Vertrags“führen， angeknüpft wird。Es bietet sich daher an， die Formulierung der Richtlinie zu übernehmen und？bei Abschlusseines Rechtsgesch？fts“durch？in Bezug auf den Abschluss vonVertr？gen“zu ersetzen。In vergleichbarer Weise sollte dieAnknüpfung an das？Rechtsgesch？ft“in§13 BGB angepasst werden。Damit würde auch die Inkonsistenz beseitigt， die zwischen§§312bII und 13，14 BGB besteht。§312 bII BGB erfasst ausdrücklich auchdie Anbahnung eines Vertrags33，die§§13 und 14 BGB， die denAnwendungsbereich des§312 bII BGB er？ffnen， stellen von ihremWortlaut her jedoch erst auf das Handeln im Zeitpunkt desVertragsabschlusses ab。
Die Regelungen in Art。2 II RRV schaffen darüber hinaus Klarheitbezüglich der Einordnung des Handelns Dritter。Eine solcheEinordnung ist im deutschen Recht au？erhalb desHaustürwiderrufrechts ungekl？rt。Auch l？sst der Wortlaut des§14BGB keinerlei Ansatzpunkte erkennen， wie das Handeln Drittereinzuordnen ist。Demnach ist in dieser Hinsicht eine Umsetzunggeboten。Um jedoch nicht den§14 BGB in gleicher Weise wie Art。2II RRV zur Unleserlichkeit zu verunstalten， bietet es sich an， einendritten Absatz an§14 BGB anzufügen。
Ma？gebliche Auswirkungen werden die Einführung der Regelungen überdas Handeln Dritter vor allem auf Online-Auktionsh？user wie zumBeispiel eBay haben。Nach deutschem Recht fungieren diesePlattformen als Stellvertreter oder Bote für die Willenserkl？rungenvon K？ufer-und Verk？ufer。Damit ist nunmehr gekl？rt， dass diesePlattformen， sofern sie von einem Unternehmer verwendet werden， selbst als Unternehmer auftreten。Hier entf？llt auch weiterhin dieUnternehmereigenschaft mangels selbstst？ndiger beruflicher T？tigkeit， wenn sich die Vertr？ge nur mittelbar auf dieGesch？ftst？tigkeit der GmbH beziehen。
IV。Ergebnis
Die Regelungen über den Verbraucherbegriff in der RRV führen nur zumarginalen ？nderungen beim Verbraucherbegriff im Fernabsatzrecht。Damit w？re eine Anpassung des§13 BGB im Ergebnis nichtvonn？ten。Ein Hinzufügen zumindest des Merkmals？beruflich“in§13 BGB w？re wünschenswert。
Der Unternehmerbegriff des§14 BGB ist einigen Modifikationen zuunterziehen， um die Umsetzung der RRV zu gew？hrleisten。Hier wirdvorgeschlagen， in§14I BGB die W？rter？bei Abschluss einesRechtsgesch？fts“durch？in Bezug auf den Abschluss von Vertr？gen“zu ersetzen。Dadurch soll der Tatsache Rechnung getragen werden， dass nicht nur rechtsgesch？ftliches Handeln， sondern auchrechtsgesch？fts？hnliches Handeln für die Bestimmung derUnternehmereigenschaft ma？geblich ist。Darüber hinaus sollte einneuer Absatz 3 in§14 BGB eingeführt werden， der die beiden F？lledes Handelns Dritter regelt。