李雯
刑事证据是刑事诉讼的灵魂和生命，犯罪事实的认定、罪名的确立以及刑罚的裁量，都与刑事证据息息相关。我国的刑事证据制度建立不久，内容还有很多缺陷，体系还有很多不足。笔者经过研究，对于司法实践中容易产生困惑的非法证据能力以及传闻证据规则阐述笔者的粗浅见解。
证据能力是证据的一个重要特征，对证据能力的法律规定构成了证据制度不可或缺的组成部分，而证据制度又构筑了刑事诉讼制度的核心。因此，对证据能力的规定，尤其证据能力对证明力的影响是否科学和完备，都反映了一个国家刑事诉讼制度发展的现状，体现了一个国家民主法制化的进步程度，对人权的保障程度及国家的立法水平。
（一）证据能力与证明力
证据能力是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性。在英美法系国家，称之为证据的可采性；在我国，则称之为证据的合法性，某证据材料是否具有证据能力取决于法律的规定。
与证据能力密切相关的是证据的证明力，二者容易混淆，因此必须加以正确区分。证据的证明力，指证据事实对案件事实是否有证明作用和作用的程度，又称之为证据价值。在我国，证据的证明力反映为证据的客观性与关联性，只要某证据客观存在，且能在逻辑中一定程度地证明待证事实，该证据就具有或大或小的证明力。证据的证明力是证据的本身固有的属性，是客观存在的。
刑事诉讼证据的特性，既体现在证据的证明力上，又体现在证据的证据能力上。某证据材料仅具有证明力是不够的，还必须为法律所允许才具有证据能力，才可作为定案根据来证明待证事实。台湾学者蔡墩铭认为：“对于犯罪事实之证明，只有具备证据能力之证据，方能加以适用，无证据能力之证据，不能用以证明犯罪。基此，即使有价值之证据，设在形式上缺少证据能力实不能作为犯罪事实认定之资料予以使用。”据英美法系的可采性理论，具有证明力的证据材料，不一定都可以采纳，仍有可能出于法律的某些禁止性规定而予以排除。因此对于可作为定案根据的证据来说，证明力是其自然属性，是基础；证据能力是其法律属性，是关键。二者须同时具备，不可偏废。
（二）非法证据的证据能力
非法证据是指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据。其特征是：（1）非法证据产生于收集证据的过程中。收集证据就是侦查人员发现、固定、提取与案件有关的各种证据材料的活动。（2）非法是就收集证据的方法或程序而言的。（3）非法证据的收集主体是特定人员，即负有收集证据职责的侦查机关的侦查人员；非法方法针对的对象也是特定的，即犯罪嫌疑人。非法证据的表现形式主要有：（1）违反法定程序或用法律禁止的方法获得的犯罪嫌疑人的有罪供述；（2）违反法定的搜查、扣押程序性规定而获得的实物证据。
关于非法证据的证据能力问题，我国理论界主要有三种观点：否定说，即认为方法证据不具有证据能力，应当完全排除；肯定说，即认为应当把非法手段与证据区分开来，对其违法行为可视情节轻重予以处理追究，但非法所得的材料若与案情有关仍可采用为证据；折衷说，即认为非法获得的证据原则应排除，但是例外情况下可以采用。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院的有关解释则规定：以刑讯的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪的依据。以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集上述证据而严重损害犯罪嫌疑人、被害人、证人、鉴定人合法权益或者可能影响证据客观真实的，该证据也不能作为指控犯罪的依据。以非法方法收集的物证、书证，经审查核实能够证明案件真实情况的，可以作为指控犯罪的依据，但非法收集证据的手段严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的除外。比较“两高”的解释可以看出，高法的解释对非法收集的言词证据采取绝对排除规则，对非法收集的实物证据未作规定。高检的解释对非法收集的言词证据和实物证据均作了有限制的排除规定。
笔者认为，对非法证据的证明能力，首先要作出恰当的合理的价值选择，即在不同的法律价值发生冲突时，以公平价值观作为标准，并在此基础上构建适合我国国情的具体证据规则。
1.法获得的口供的证据能力
我国《刑事诉讼法》第四十三条、第四十五条、第九十一条至第九十八条对于讯问犯罪嫌疑人作了大致规定，但没有明确非法获得的口供有无证据能力。在司法实务中，对违反法定程序获得的口供，其证据是可以采用的，只要查证属实就具有证据能力。这说明，我国在这方面的价值取向是单一的，即把强调控制犯罪作为惟一的、绝对的诉讼价值目标。
笔者认为根据这类证据的采证规律和各国的普遍性做法，结合我国具体国情，应确立我国非法取得的口供的排除规则。
（1）与我国《刑事诉讼法》第四十三条相衔接，规定使用暴力、威胁、引诱、欺骗或其他不正当方法获得的口供证据应当禁止使用。
（2）《刑事诉讼法》应当赋予犯罪嫌疑人沉默权，取消犯罪嫌疑人针对讯问应当如实回答的义务性规定，这是保证自白的任意性所必须具备的条件。
（3）规定对出于非任意性而获取的口供证据应认定其绝对无证据能力，并不以被告人没有提出反对意见或同意作为证据而认为其具有证据能力。
2.非法搜查扣押获得的实物证据的证据能力
我国《刑事诉讼法》第一百零九条至第一百一十八条对搜查、扣押实物证据的具体程序做了规定，但同样没有规定违反法定程序取得的实物证据有无证据能力。在司法实务中，违反法定程序进行搜查、扣押而获得的实物证据完全可以采用，可见，我国对违法获得的实物证据的证据能力问题，采取的是强调控制犯罪的价值取向，而对人权保障价值取向却有所忽视。笔者认为考虑国际在此类证据上的采证趋势，应确立我国的非法搜查、扣押获得的实物证据的排除法则。
（1）规定将无证搜查、扣押而获得的实物证据排除。同时，立法上应考虑到客观情况，规定一些例外无证搜查的情形，如执行逮捕附带的搜查、即时追捕的搜查等。
（2）对搜查、扣押应当建立起监督制约机制，搜查、扣押的批准权应当收归检察机关。因为检察机关是侦查程序中惟一的制约者和监督者。搜查、扣押属于公安机关的侦查活动，检察机关对公安机关的搜查、扣押活动行使批准权是其法律监督的应有之义。
（3）针对这类证据排除，应当规定属于相对无证据能力，即在被告人和辩护人没有提出反对使用时，这类证据也可以认定为具有证据能力。