书城法律法官的思考
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第12章 传闻证据规则的完善

传闻证据规则,是指传闻证据原则上不具有可采性。所谓传闻证据,是指证人就其直接感知的案件事实的真实性在法庭外所作的陈述书或由他人制作并经本人认可的陈述笔录,以及在法庭上以他人在法庭外所作的陈述为内容所作出的转述。其主要特征是:传闻证据是指言词证据;证人所作的陈述可以是口头的,也可以是书面的,还可以是手势等其他有明确意思表示的非言词行为;传闻证据是证人在法庭审理之外所作的陈述或由他人在法庭审理过程中所作的陈述;传闻证据是证人就案件事实的真实性所作的陈述。我国一般采用传闻证据,而是用传来证据的概念。传来证据比传闻证据范围广,传闻证据仅限于言词证据,传来证据还包括实物证据;英美国家传闻证据原则上予以排除,传来证据在我国则具有可采性。

(一)立法构想

我国《刑事诉讼法》及其司法解释规定了刑事证据的内容,但是没有规定相应的证据规则,包括传闻证据规则。《刑事诉讼法》第四十七条规定证人证言不出庭质证就不具有证据能力;但第一百五十七条的规定又肯定了未到庭证人的证言笔录的证据能力,有些自相矛盾。最高法院关于执行刑事诉讼法的解释第一百四十一条列举了四种证人不出庭作证的例外情形,但内容不够全面、规范、合理。而且从我国司法实践看,被害人、证人、鉴定人不出庭作证已经成为普遍现象。这样给案件审理带来了负面影响:一是给案件事实真相的查明增加了难度;二是给司法公正带来了风险;三是给被告人诉讼权利的保障造成了消极影响。

传闻证据规则总的设计思路是针对我国司法实践中存在的主要问题,结合刑事审判特点,先行规定一些主要的、比较明确的内容,对于一些不易理解的、易产生误解的、有争议的内容可暂时不作规定,待条件成熟后再作规定。我国刑事传闻证据规则应包括以下具体内容:

1.明确规定传闻证据的定义、范围和传闻证据规则

传闻证据是指证人、被害人、鉴定人为证明其所主张的案件事实的真实性在法庭外所作的陈述书、陈述笔录,以及在法庭上以他人在法庭外所作的陈述为内容所作的转述这两种情形。其范围应当限定在证人在法庭外所作的证言,被害人在法庭外所作的陈述,鉴定人在法庭外所作的鉴定结论,被告人在法庭外所作的供述,以及出庭证人在法庭上转述他人在法庭外的陈述这五种情形。上述传闻证据不具有可采性。

2.传闻证据规则的例外情形

证人、被害人不出庭作证的情形。(1)证人已死亡、下落不明或在国外;(2)证人身患严重疾病或精神疾病无法出庭;(3)证人年老体弱、行动极为不便的;(4)未成年人;(5)因自然灾害、意外事件等不可抗力无法出庭的;(6)控辩双方同意将该证人的书面陈述作为证据的;(7)证人在先前审判程序中所作的与当前庭审争点一致的证言笔录;(8)其他情形。

鉴定人不出庭作证的情形。同上述(1)、(3)、(5)、(7)。被告人在法庭外的供述的例外情形。只有被告人在法庭上的供述与先前在法庭外的供述不一致时,其先前在法庭外的供述可以用来质疑其在法庭上的供述。

出庭证人在法庭上转述他人在法庭外的陈述的例外情形:原陈述者的临终陈述。

(二)司法适用

立法完善的同时,还要加强司法实践中的具体操作。笔者认为,可以从以下几方面着手:

1.建立规范的证人(鉴定人、被害人)出庭作证机制。我国目前尚没有专门的证人法,因此在立法上做出规定是必然的趋势,笔者建议应该有全国人大常委会制定证人法,对证人的范围与资格、权利与义务、证人出庭的原则和例外情况、证人的保护与补偿、以及证人的法律责任等做出全面的规定。(1)明确规定证人的范围,解决证人的适格性问题对于生理上、精神上有缺陷或年幼的人只要具备辨别是非和正确表达的能力,其作证资格就不受限制,但对其感受能力、记忆能力和陈述能力要做综合评定以确认其证言效力:有行为能力的人有独立作证的资格;无行为能力的人因为不能对其作证行为承担责任,就无资格;限制行为能力的人可以在与其年龄、精神状况和智力程度等相适应的范围内履行作证义务,但因此引起的法律责任就要由其与监护人连带承担。(2)法律应明文规定直接言词原则。法庭审理应由法官亲自直接听取双方的陈述与作证,陈述与作证一般要以口头的方式进行。(3)规定证人宣誓制度。可以有效地遏制或追究伪证、假证行为和责任,可以强化证人作证意识的责任,从而有效地保证证言的效力。(4)规定证人出庭作证和质证、认证制度。

2.规定有效的证人权利保护制度。(1)规定证人作证的特免权。证人作证特免权是指负有作证义务的证人,在特殊情况下,法律免除其作证义务的权利。其内容包括:公务员、人大代表基于其职务所获知的秘密事项,未经其主管部门批准的;证人提供证言、由可能导致自己或自己的配偶、三代亲等内的亲属遭受到刑事追诉或者处罚的;从事律师、医生、公证人、注册会计师或宗教工作人员与其职务上所获悉的有关他人秘密的事项;技术秘密与商业秘密。(2)对证人实体性权利的保障。具体包括:证人依法作证的权利;对证人及其近亲属人身权的保护;对证人及其近亲属财产权的保护。(3)对证人程序性权利的保护。这些权利包括:对与案件无关的问题,证人有权拒绝回答;证人在法庭上的陈述,只要不是故意歪曲事实或者隐瞒真相,因为主客观条件的影响使其认识产生了偏差,因而作出的与事实不符的证言,应认定为错证,而不是伪证,不应追究证人的法律责任,这样才能鼓励公民作证;证人有权阅读或要求宣读自己的陈述笔录,认为笔录有误的,有权要求更正;证人有权使用本民族的语言和文字作证,在特殊情况下,法庭应该为证人提供翻译帮助。

3.规定严厉的证人作证违法行为的处罚制度。(1)对于不履行作证义务或者拒绝出庭作证的,可以用传票传唤其到庭;经合法传唤仍不到庭的,可以拘传其到庭,情节严重的,可以对其罚款或者拘留;罚款、拘留后,仍不履行作证义务的,后果严重的,可以以妨害司法罪定罪处罚。(2)对于伪证行为,又可以区分不同的情况:庭审之前的伪证行为,可以从轻处罚,给予警告、训诫或者责令具结悔过;经过庭审宣誓之后的伪证行为,就要严格处罚,采取罚款、拘留等方式;对因为伪证行为给当事人造成损害的,应当赔偿损失;对于超过一般伪证行为界限的,对案件审理的重大事实作伪证的,构成伪证罪的,追究其刑事责任。