书城法律法官的思考
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第117章 调解的概念

李秀珠

要回答诉讼与调解的关系,必须理清调解的内涵和外延。调解作为一种传统的非诉讼争议解决方式,具有比诉讼更为悠久的历史。无论是东方还是西方,早在古代就已经有了调解的记录和调解的实践。相对于传统意义上的调解,现代意义上的调解则有了新的发展。

在中文里,“调解”一词明确而肯定,不会产生不同的字面表述;但在英文里,友的将调解用作“MEDIATION”,有的用作“CONCILIATION”,而对于两者内涵的理解,则仁者见仁,智者见智。韩德培教授主编的《国际私法新论》将“CONCILIATION”称作调解,而将MEDIA TION称作“斡旋”。调解与斡旋最大的区别在于斡旋人不参与当事人之间的讨论与谈判,和解完全是当事人自己达成。而调解在听取当事人意见的基础上,还可就当事人所持意见分别与各方当事人进行讨论,并提出解决争议的方案。《中国大百科全书》(法学卷)对调解的含义作了如下解释:“人民法院、群众调解组织认为有和好的可能时,为了减少诉累,经法庭或群众组织从中排除疏导,说服教育,使当事人互相谅解,争端得以解决,是为调解。”

我国台湾地区学者则将“CONCILIATION”译作“调解”,而将“ME-DIANTION”译作“调停”,其意义延伸为调解的目的是积极主动地了解问题的症结,而调停则比较注重于消极妥协。联合国国际贸易法委员会在提到“调解”时,使用的英文单词是CONCILIATION,定义是:“由一公正独立者协助当事各方达成争端的解决。”相对于我国诉讼与调解的理念,国外调解一般意义上是作为一种诉讼替代争议解决方式,调解作为一种诉讼替代争议解决方式,优越性在于可以快捷地解决争议,调解员的专业性增加了解决争议的可能性,并且调解书对当事人有约束力,更重要的是调解是在双方当事人都自愿接受调解的前提下进行的,对当事人无任何强迫。因此,无论调解成功与否都不会损及当事人以往的友好关系。

笔者认为,关于调解概念的各种观点的主要争点在于调解能否与判决一起作为法官适用法律的结案形式。或者说调解制度能否作为一种正式的法律制度与判决共存与正式的司法制度之中。就我国而言,调解制度是一项正式的司法制度而被法官所运用;与此相反,国外的调解制度主要是以民间性质的争端替代解决方式出现的,而不是法官解决纠纷必须运用的法律制度。调解区别于判决的最大特点在于强调纠纷的解决,而不重视法律的适用;判决则不然,其重在运用法律解决纠纷,特别强调纠纷的解决应有严格的法律依据。诉讼内的判决和诉讼外的调解,言简意赅的点明了调解和诉讼的根本区别。