西方对于调解的认识,仅限于民间性质的,而对于调解与诉讼的结合则有所保留,例如,《法律之门》里的一段关于调解的表述“作为公众司法的调解,许多法律专家坚持认为,正规的法院对于对抗制模式的执著以及它们严格的程序规则,以及对于审判的依赖,这一切使他们不适宜解决产生于社会关系中的个人之间的多种多样的争执。然而,关于调解的人类学模式的一项研究表明,正如这些尝试目前的构成,调解在城市化的美国所可能提供的友善而优质的司法,基本上没有达到它们的创造者所期望的水准。”从上述表述可以看出美国以及整个西方世界对于调解的认识。他们看到调解的优越性,同时也对调解的适用作了严格的限制。从这一段也可以看出西方是对调解与诉讼的结合是持否定态度的。他们认为每个社会都发展了一系列解决纠纷的机制,其中一些是非正式的,扎根于血系,氏族,宗教团体或家庭这些本土机制之中的;另一些则更正规,更有威慑力,更依赖政治统治集团,随着小型的以血亲为基础的社会向大规模的,复杂的城市社会体系过渡,纠纷当事人越来越多地转向正式的纠纷解决机制。
显然,这种形式的纠纷的解决,其抚慰与合意的性质对于社会具有吸引力,这个社会越来越多地批评对抗制审判和威胁性制裁。调解中,这些民间纠纷解决中心似乎满足了两种皆大欢喜的利益结合:一种利益是关注提供给个人的司法的质量和可接近性;另一种利益是应付严重的法院拥塞和飞涨的法院成本。笔者认为,中西方司法制度中一个重要的区别是西方的司法结案形式注重于判决,而中国则侧重于调解。有人认为这种差异得以形成的原因是中国是一种典型的熟人社会,而西方是陌生人社会,当然这是从社会学角度所做的划分。但是熟人社会和陌生人社会的区分是相对的。从宏观角度来看导致了两种诉讼模式的形成,从微观角度来看又为两种诉讼模式的融合提供了机会。社区调解的引入就是东方调解制度对西方法律制度影响的结果。而我国改革开放以来的着重调解到强调判决,也是在引进西方的优良经验。相对于调解制度运用的社会基础在于社会纠纷的数量不多,法院或法官有充足的时间和精力去调查清楚纠纷的事实真相,从而依次促成双方的和解,其中的经济基础是商品经济的极不发达。但是在一个商业极发达或交换极频繁的社会,伴随的是纠纷的大量发生。面对大量的纠纷法院必须尽快作出判决而没有时间去查明所有真相。这直接导致职权主义向当事人主义大转换。当事人主义的最大特点是效率和低廉的成本。通过程序正义来实现诉讼中当事人对抗的形式公平,从而在保障形成判决的透明和公平,这种着重于过程公平而替代实质正义是社会发展的必然,更何况实质正义是一种人类到现在为止实现不了的一种空想。对当事人来说,结果的公平和形成结果的程序是公平的,选择后者更能使当事人心服口服。
中国的民事审判方式相当接近于一种可称之为“调解型”的程序构造模式。在这种模式中,通过取得当事人和解,合意以结束案件是诉讼的首要目标,调解成为处理纠纷最主要的方式。因此,对于负责审理案件的法官来说,调解既是任务又是职权,法官有责任积极主动地进行调解。调解型模式在逻辑上意味着做出决定以最终解决纠纷的不是法官,而是当事人。程序的重点与其说在于当事人提出证据,并展开辩论以争取法官做出有利于自己的决定,不如说,在于法官形成正确的解决方案,并说服当事人做出接受该方案的决定。
相对于我国的调解型诉讼模式,西方采用了一种判决型诉讼模式。由于判决系由法官做出强制性的判断,怎样制约法官可能出现的随意性和片面性就成为保证判决正当性的中心内容。在这个问题上,有两种侧重点不同的方法:一种方法的重点放在保证具体内容的正确性上,另一种方法的重点则放在保证判决形成的客观性。
判决型程序模式与调解型程序模式具有的不同意义主要表现在对实体规范的理解上。在判决型模式中往往具有一种倾向,就是把实体法规范作为指导程序展开的一般框架,强调它们互为目的手段以及在使判决正当化的过程中存在的内在联系。而在调解型模式中,实体规范仅仅被视为纠纷处理结果应该遵循的种种重要价值的一般体现,程序只是作为实现实体规范的手段这一意义上被纳入视野。从这个意义上讲,判决型模式中的实体法适用贯穿从确定请求,明确重点到形成结论的整个程序过程,同时适用实体法的主体即包括法官,也包括当事人而在调解型模式中,实体法的适用往往被理解为限定在推出结论的三段论上,是适用的主体只能是法官。
两种诉讼模式的东西并存,并在长期的历史当中形成自己鲜明特点。但是我国不能肯定哪个而否定另一个,因为其各自都有产生的具体历史条件,都是基于实践的经验总结。尽管从历史的角度我们不能对这两种诉讼模式做出谁好谁坏的选择,但是换一个角度,比如从实践需要的角度,当大量的案件纠纷涌入到法院,法院仍然用过去的审判方式审理案件的时候,就出现了大量的积案的现象,这时我们就要思考为什么会有积案,国外有没有这种情况,如果没有,是因为什么原因。通过比较法的考察我们发现西方在法官人数大大少于我国法官人数的情况下,处理了更多的案件。上面说的意思是尽管调解制度也有其优点,但是由于其固有的特征,使其已经不适应时代的发展要求,即不能作为法院的主要审判方式运用于实践。调解不能作为法院的主要审判方式并不是否认其作为一种解决纠纷的手段而存在。就是在注重判决的西方也在提倡纠纷解决的“判决的替代方式”,一般也称为诉讼外的解决方式。笔者认为,关于调解制度的讨论在我国的现实意义不在于否定调解作为一种纠纷解决的手段,而是强调诉讼中法官应该注重判决。判决取代调解作为主要审判方式是司法改革的主要议题,但是人们在讨论这个话题之余,又要重新思考调解制度的新时期的新运用。调解制度的从新定位,是以判决为主要审判方式的基础上展开的,在我国表现为通过设定严格的前提条件来保留调解制度于诉讼中,并作为一种对判决为主结案方式的补充。当然通过诉讼以求解决纠纷只是纠纷解决的方式之一,相对于司法救济的最终性,其他纠纷解决机制强调过程的非正式性的特点,使得调解在诉讼外的纠纷解决中占有主导地位。