英国关于证人免证权的规定多体现在判例中,但在其1898年的《英国刑事证据法》中明确:在普通刑事案件中被告人的配偶可以作证但只能当辩护证人,不能强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证,控诉方也不得加以评论。另外《英国刑法》还规定出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚。这也肯定了具有亲密关系亲属间的免证权。美国承认不作对配偶不利的证言的特权和维护夫妻关系的信任的特权。德国对于相应的亲属关系范围较广,包括了被指控人的订婚人、被指控人的配偶,与被指控人现在或曾经适直系亲属或直系姻亲的人。《日本刑事诉讼法典》第147条规定范围为自己的配偶、三代以内的血亲或两代以内的姻亲,或者曾与自己有过此等亲属关系的人。总体看来,大陆法系国家的德、意、日等规定了较为宽泛的免证权,除配偶外还包括血亲甚而姻亲等各类近亲属。
设立近亲属的免证权的立法理由是显而易见的,社会的组成单位——家庭的维系需要一系列的制度加以保障,作为上层建筑部分的法律的设置应当从各个方面加以考虑而不仅仅是婚姻法、继承法等的任务。在证人作证制度上,如果不顾家庭的稳定、人性的要求,强迫其作不利于其亲属的证言,对于亲情关系的伤害之大可想而知。更由于所谓“夫妻一体”,夫妇间有着更为密切的信赖关系,大凡规定了证人免证权的国家首当其冲都规定了夫妻之间的免证特权。而大陆法系国家尤其是亚洲国家(如日本受儒教文化的影响)尤其看重整个家庭的凝聚力从而更为广泛的规定了血亲乃至姻亲的特权。
但是作为一个有着悠久伦理传统的国家,我国竟然没有对这样基本的特权加以确立不得不说是种遗憾。儒家文化在中华文明中占有相当重要的地位,以三纲五常为基础的家族制成为了封建社会的基本构架。而这样的伦常要求反映在法律中的告诉、证人作证等制度上时则表现为容隐制度。孔子在《论语·子路》中提出:“子为父隐,父为子隐,直在其中矣”。而最早将容隐原则规定在法律中的是秦律:“子告父母,臣妾告主,非公室,勿听。而行告,告者罪。”这可以说是中国早期容隐法律制度形成的重要标志。到了汉代容隐被赋予了更广泛的内容,并在制度上进一步规范化、明确化。至唐朝,容隐的范围大大超过以前而扩大到了所以同居的亲属及大功以上的亲属,并在《名例律》中详细规定了容隐的具体实施范围、内容。直至清末,都基本沿袭了相应的规定。我们还可以注意到这里的容隐制度还与亲属相告为罪的制度相结合的。前面秦律规定的“勿听”、“告者罪”主要针对的是卑告尊。唐律中则一方面明确规定不得告发尊亲属:告祖父母、父母为不孝,处绞,告其他有服尊亲属亦有罪;另一方面也规定了不得告发卑亲属,“告麻小功卑幼,虽得实,杖八十,大功以上递减一等。”可以说,这里的容隐与其说是种免证的权利,不如说是种免证的义务,因为假如作出不利于亲属(尤其是尊亲属)的证言将受到责罚。
到了清末变法至民国初期的法律也相应的对容隐制度有所继承,规定了庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚,为亲属利益而伪证及诬告免刑,有权拒绝证明亲属有罪等等。这一时期的法律规定则把容隐从一种法律义务上升到法律权利,亲属间免证权通过法律得到体现和保证。正如汉宣帝地节四年诏所言,“父子之亲、夫妇之道,天性也。虽有祸患,尤蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉?”也正是基于此种人类亲情,才在我国漫长的历史里延续了容隐制度。
从上看,如果说因职业原因而享有免证权是衡量刑罚效益与个人从业利益及行业利益的选择的话,那么因亲属关系而享有的免证权则是权衡作为社会组成细胞的家庭利益和人性伦理与刑罚的结果。“我们所需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度,我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的,换言之,是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则,这个制度就会不可行;而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准,所以它会不断地被人们所违反,进而它也不可能提供准确性,而这种准确性则正是该制度存在的理由。”
以上从法理上探讨了证人免证权确立的应然性,也大致比较了各国以及我国历史上相关立法,证人免证权可以说是社会多层面利益权衡、各制度相协调的结果。但也因为这种协调性,任何权利包括证人免证权的行使都不得超过一定的范围,即证人免证权的范围设置问题。我国历史上的容隐制度在维护家族伦常时,更重要的要维护统治阶级的利益,因此对容隐做了一定的限制。对于涉及国家利益、统治阶级统治地位安全的重大犯罪亲属间不拥有容隐的权利。而放眼各国相关立法,英国一方面保护律师与客户间的信息秘密,另一方面也确立了对于从事犯罪行为或诈欺进行的通信往来不受特权保护。《意大利刑事诉讼法》第201条承认了公务人员有义务不就其因职务原因而了解到的并且应当保密的事实作证,同时又在204条做了排除秘密的规定,即与旨在颠覆宪政制度的犯罪有关的事实、情报或文件不得作为前面所述秘密。证人免证制度的设立初衷旨在维护整个的社会秩序和全体利益,因此当证人免证权的实施可能威胁到这一总体利益时,利益权衡的结果当是维护整体利益。
我国目前证人作证实际问题的确很多,如证人出庭作证率相当低等,此时提出确立证人免证权表面看来会使得作证制度实施更为不利。但正如前文所述,刑事诉讼的设立必须考虑多方面的价值利益,惩治犯罪同时决不能忘了保障人权。过去我国由于左的原因,侧重于严厉打击犯罪,过分强求“实事求是”,从而要求一切了解案件情况、具有作证能力的人必须作证,而忽略了证人本身的特殊性和职业的差异性。即便是《律师法》中一定程度的承认了律师的免证权,但在立法技术上,《刑事诉讼法》又要求所有人都有如实作证的义务,甚而《刑法》还专门规定了律师伪证罪,导致了实践中法律免证权实施不利。诚然,证人免证权的设立或者会一定地降低诉讼效率,但法律所追求的决不仅仅是效率,更高层次的她还要满足自由、公正、人权等价值要求。这其中价值冲突的解决就是衡量利益的过程,而不论是从我国传统伦理看,还是加强对于人权保护的国际要求,以至于从整个社会家庭、行业等等秩序的维护出发,设立证人免证权都是当务之急。
因此建议我国应当充分考虑我国国情,首先将一定范围的亲属纳入免证的主体内,包括夫妻及父子、祖孙等直系亲属;而为了加强对一定职业的保护,建议保护律师、医生等的职业秘密;根据我国的公务状况还要适当考虑作证可能涉及国家秘密的重要公职人员的免证权。但鉴于我国目前证人作证制度的实施现状以及考虑到我国治安维护情况,免证权的主体范围不应太大;而且在诉讼法中作出作证的排除性规定外,还要对证人免证作出限制,对于严重危害社会治安的暴力性犯罪,危害国家安全犯罪等证人不得拒绝作证。当然作为一项权利,主体也是可以在法定情况下放弃的。
总之,我国证人免证权的设置需要客观的审视刑事诉讼法多方面、多层次的价值追求,根据我国国情科学规定免证权的主体、内容和限制范围,从而将惩罚犯罪、实现诉讼效率和保障自由、人权、秩序相结合,以实现社会整体综合利益的长远和健康发展。