周虹
(一)德国民法
《德国民法典》第883条第1款规定:“为保全转让或者废除土地上的一项权利的请求权,或者保全转让或者废除设定于土地之上的权利的请求权,或者保全变更此种权利的内容或者变更其顺位的请求权,可以在土地登记簿中作预告登记。为保全将来的请求权或者附条件的请求权,也允许作预告登记。”这是关于预告登记适用范围的规定。依德国通说,尚未成为物权的一切不动产物权变动请求权均是预告登记的保全对象,包括已经成立生效的不动产物权变动请求权和将来的请求权及附条件请求权。具体说明如下:
1.成立生效的不动产物权变动请求权
不动产物权变动请求权(已成立生效者),依其指向的物权变动效果分,有:(1)不动产物权转让请求权,包括不动产物权移转请求权和不动产物权设定请求权。(2)不动产物权变更请求权,包括变更土地权利内容的请求权和变更土地权利顺位的请求权。(3)不动产物权消灭请求权,如所有权人土地债注销请求权。在此,需要强调的是,由于德国民法采取物权行为无因性原则,当债权行为不成立或无效时,可能会产生以不动产物权变动为目的的不当得利返还请求权(给付性不当得利),因此,这时的不当得利返还请求权也可通过预告登记加以保全,如所有权回复让与请求权。
2.将来的请求权和附条件请求权
在德国,某些以不动产物权变动为目的的将来的请求权和附条件的请求权也具有预告登记能力。这些请求权都是现时尚未生效甚至不存在,但在将来有可能成立生效的请求权。为防止这样的请求权在将来目的落空,也可以通过预告登记加以保全。预告登记可以保全的将来的请求权主要出现在预约或者具有约束力的出卖要约的情况。在这样的情况下,将来的请求权发生的法律基础已广泛存在,请求权的发生仅仅取决于权利人的意思,其已具有很强的确定性,即此时已存在着确定的、债务人不能单方予以排除的法律行为的基础。为了避免法律上的不确定性和土地登记簿的负担过重,法律要求进行预告登记的请求权具备这样的“确定性”。依此标准,附期限的请求权也可以进行预告登记。此项请求权也属将来的请求权,其发生决定于期限的到来,期限届至,请求权立刻发生。由于期限是必定要发生的事实,因此,附期限请求权的确定性更强。附条件请求权也能满足上述要求。
(二)我国台湾地区民法
我国台湾地区民法亦设有预告登记制度。其发展经历了多次变化,初期效仿日本,于《不动产登记条例》(1922年)第7条规定有暂时登记,其目的在于保全土地权利移转、消灭,或土地权利内容或次序的变更。后来又效仿德国,于《土地施行法》(1935年)第27条规定:为保全关于土地权利移转或使其消灭的请求权;为保全土地权利内容或次序之变更之请求权,得申请为预告登记。对于附条件或将来的请求权,也可申请预告登记。预告登记后,土地权利人对于土地所为的处分,有妨碍第一项请求权的,无效。1946年《土地登记规则》第96条的规定与前述《土地施行法》第27条相同。1975年,我国台湾地区修正公布了土地法,此次修正奠定了我国台湾地区民法预告登记制度的基础。
我国台湾地区《土地法》第79条之一第1项规定:“声请保全下列请求权之预告登记,应由请求权人检附登记名义人之同意书为之:(1)关于土地权利移转或使其消灭之请求权。(2)土地权利内容或次序变更之请求权。(3)附条件或期限之请求权。”依此规定可知,我国台湾地区民法上可通过预告登记保全的请求权也是不动产物权变动请求权,共有三类:
1.土地权利移转或使其消灭的请求权
所谓土地权利移转,除继受取得(如所有权移转)之外,亦包括设定取得(如抵押权设定)。所谓土地权利消灭请求权,是指涂销权利的请求权,如因设定抵押权的约定无效而产生的涂销抵押权的请求权。此处所称土地,应作广义解释,包括建物(建筑改良物),即台湾地区民法总则所称“定着物”、在物权编称为“建筑物”者。
2.土地权利内容或次序变更的请求权
土地权利内容变更请求权,如地上权存续期间变更请求权、地役权范围变更请求权。土地权利次序变更请求权,即顺位变更请求权,例如,顺位在后的抵押权人,基于某种原因,对顺位在先的抵押权人,有请求抛弃顺位在先之利益的请求权。
3.附条件或期限之请求权
附条件或期限之请求权,是指前述两类请求权附条件或附期限情形。这两种请求权也可以进行预告登记。例如,供役地所有人与地役权人约定,供役地内建筑房屋时,地役权人应为抛弃地役权之意思表示情形下,供役地所有人,于建筑房屋时,有消灭地役权之请求权,供役地所有人得就此附条件请求权为预告登记。再如,土地所有人与地上权人约定,地上权存续期间届满时,地上权人应将地上房屋所有权移转于土地所有人时,得就此房屋所有权移转请求权(附期限请求权)为预告登记。
(三)日本民法
日本民法上有假登记和预告登记两种预备登记制度。其中名为“预告登记”者,与前述德国民法及台湾地区民法上所谓预告登记截然不同。日本民法上的“预告登记”(日本《不动产登记法》第3条)是指,因作为登记原因的法律行为无效或被撤销而提起登记之涂销或回复之诉讼时,由受理诉讼的法院,将就既存登记有提起诉讼的事实,为了预告第三人,依职权嘱托管辖登记所将诉讼事实记载于登记簿的登记。其目的在于保护第三人,使其避免遭遇意外的损害。可以说,该制度是对日本民法上登记无公信力而害及交易安全的一种补救机制。真正与其他国家和地区民法上的预告登记相同者,据日本学者解释,为“假登记”。(为避免混淆,如无特别说明,后文中出现“预告登记”时即指其他国家和地区的预告登记或日本民法上的假登记)。
日本《不动产登记法》第2条规定:“假登记于下列各项情形进行:(1)未具备登记申请程序上需要的条件时;(2)欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时;上述请求权为附始期、附停止条件或其他可于将来确定者时,亦同。”依此规定可知,日本民法上的假登记可用于保全下列三种权利:
1.未登记物权
未登记物权,即物权变动已发生,但登记申请所必要的手续上的条件尚未具备时的物权。例如,因某种原因,登记义务人拒绝协同登记权利人到登记所申请登记(《日本不动产登记法》第26条第1款),或者权利人拿不到登记义务人权利的登记证明书(第35条)等。此时,登记权利人为保全其取得之物权,即可为假登记。这种假登记为保全物权的假登记(1号假登记)。该种保全对象为日本民法假登记所独有。
2.不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权
这种请求权多是在当事人就物权变动时间有特别约定时产生的。以此种请求权为保全对象的假登记为保全债权请求权的假登记(2号假登记)。
3.附始期、附停止条件或者其他可于将来确定的请求权
对附始期请求权、附停止条件请求权或其他将来请求权进行的假登记,与前述第二类相同,也是保全债权请求权的假登记。区别在于该三种为将来请求权。对此,日本《不动产登记法》明确要求,进行假登记的将来请求权应为将来可确定者,即具有一定程度的确定性。附始期、附停止条件的请求权首先具备这样的条件。这种要求体现了与德国民法及我国台湾地区民法相同的政策考量,只是程度略有不同。