书城法律法官的思考
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第46章 预告登记保全对象的风险类型

无论是不动产物权变动请求权,还是未登记物权(日本),之所以存在风险,归根结底,在于这些权利所具有的性质。不动产物权变动请求权的性质为债权,而债权为相对权,只在当事人之间有约束力,无对抗第三人的效力。日本民法上的未登记物权,虽贵为物权,可惜不依法取得登记,也无对抗第三人的效力(《日本民法典》第177条)。具体而言,主要有四种情危险。下面特以不动产物权变动请求权为例加以说明:

1.债务人二重让与

一物数卖,是不动产物权变动请求权的典型风险。甲为土地所有人,与乙签订该地买卖合同,并已交付,但还未登记,原因是乙尚未付清约定的价金。此时,乙仅享有债权,即该地所有权移转请求权。其后甲又将该地出卖与丙,并及时完成了登记。在这种情况下,丙成为新的土地所有人,得对乙主张所有物返还请求权,乙则不得以其对甲的债权关系与之对抗,乙应负返还土地的义务。这样一来,前买受人乙仅能依债务不履行(嗣后主观履行不能)的规定请求债务人甲为损害赔偿,而原来期待的物权变动则眼睁睁落空。

2.债务人设定他物权

出卖人甲将不动产交付买受人乙,于办理所有权移转登记前,甲就该不动产为丙设定了抵押权,其后乙完成登记,取得了该所有权。但此时,乙只能承受该抵押权负担,而无权请求丙将之注销。

3.债务人的债权人为强制执行

强制执行属于非法律行为性质的中间处分行为,它也会给不动产物权变动请求权这样的权利带来风险。例如,甲出卖某地给乙,业已交付,但未办理所有权移转登记。丙为甲的债权人。此时,如果丙申请对该土地为强制执行,乙则不得提起第三人异议之诉,只能任其债权落空。当然,在台湾地区民法上,不动产物权变动请求权即使经预告登记,其对强制执行亦无排除效力(征收、法院判决同此)。

4.债务人破产

出卖人将不动产交付于买受人后,于办理所有权移转登记前,出卖人破产。此时,因该不动产的所有权仍然属于出卖人,破产管理人得将之归属为破产财团。买受人仅能以债权人地位加入破产程序,参加分配,而不享有对不动产的取回权。