上述分析表明,在不动产物权变动请求权等权利的风险问题上,登记制度是一种决定性的因素,它造成了不动产物权变动请求权无对抗力状态的延续,因此,对于一个国家或地区,其不动产物权变动立法,无论是选择登记对抗要件主义,还是选择登记生效要件主义,只要不采取“纯粹的意思主义”这种“极左”的利益规范模式,预告登记制度就有建立的可能性,而且在没有更好的其他制度之前,它甚至成为一种必要的选择。在此意义上,可以说登记制度构成了预告登记的制度性前提。这一点对我国极具启示意义。
依分析,我国现行民事立法采取的物权变动模式为债权形式主义,在不动产物权变动公示方面,其属登记生效要件主义。对于未来的民事立法,因债权形式主义兼具方便交易、符合现实的优点,学界主流观点认为,以沿袭该种模式为宜。在这种前提之下,有理由预期我国未来的民事立法将会建立预告登记制度。因此,我国该不该建立预告登记,已不再是问题了。成问题的是,我国究竟该如何建立预告登记,具体而言,即预告登记应该采取何种立法模式,预告登记应该包括哪些具体内容。我国预告登记制度的创设,应该主要围绕着这两个问题展开。
(一)预告登记制度的立法模式
在比较法上,预告登记的立法模式主要有两种:一为“法典式”,即在民法典中对预告登记进行规定,德国、瑞士为其代表;二为“特别法式”,即在不动产登记法、土地法等特别法上规定预告登记,日本、我国台湾地区为其代表。应该说,这两种立法模式各有利弊。
“法典式”强调了预告登记的重要性,也使其处于较高的法律位阶上,但民法典不可能对预告登记作出详细的规定,而只能对其申请、效力等内容作原则性的规定,这不可避免地影响了预告登记的可操作性。而将预告登记在特别法中详尽规定,虽可解决预告登记的操作性问题,但因预告登记是关于不动产物权变动的重要制度,在民法典中的付之阙如总会给人一种与不动产物权变动脱节之感。因此,很难断言两种模式孰优孰劣,或许这只是各国立法时适应本国现实的一种取舍。
对于我国,笔者建议采取一种与上述两者不同的模式,即在民法典或物权法中对预告登记作原则性的规定,以昭示在不动产交易过程中有一种合适的保护方法可供权利人选择。同时,对于预告登记的具体内容,包括预告登记的适用范围、效力以及变动的程序等等,应主要规定在不动产登记法中,毕竟,预告登记与登记制度有着紧密的内在联系,预告登记既以登记制度为前提,同时又是登记制度的重要组成部分,预告登记制度的建立本来就是登记制度自我完善的过程。而且,保持二者在体系上的完整性,有利于实现功能上的整体配合。这种模式可称为“综合式”。
(二)预告登记制度的立法内容
我国拟建的预告登记制度具体应该包括哪些内容,现已完成的几部物权法草案以及一些地方立法已经进行了有益的尝试,其中有成功也有不足。尤其是与德国、日本及我国台湾地区较为成熟的预告记制度相比较,其中的成功与不足就更加见得真切。当然,这并不是说上述国家和地区的预告登记制度就成了衡量我们自己成败得失的“铁”的标准——相反,这恰恰是应该尽量避免的一种思想。这里只是进行比较,而且仅仅是因为类似的制度——登记制度——的选择,产生了类似的问题,使得彼此足有可比之处。更为重要的是,对于比较的结果,精华取之,糟粕去之。基于这种认识,本文拟在已完成的几部物权法草案基础之上,参考比较法上几种已有预告登记制度,结合我国的实际,就预告登记的适用范围、效力和变动等方面提出几点立法建议,内容如下:
1.预告登记的适用范围
我国的预告登记应适用于不动产物权变动请求权,包括移转不动产物权的请求权、变更不动产物权的请求权和消灭不动产物权的请求权。前述请求权附停止条件、附始期以及其他可于将来确定者也得适用。进一步说明如下:
(1)预告登记不应仅仅局限于商品房预售场合,其应有更广阔的适用空间。王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》将预告登记限于商品房预售的规定(第三十一条),似有不妥。商品房预售只是登记制度下登记不能的情形之一,除此之外,还有其他原因造成的登记不能,将预告登记仅限于此,势必使其制度价值大打折扣。相比之下,梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》相关规定(第三十五条第一款)值得采纳。
(2)可以借鉴瑞士法经验,规定不动产租赁权可为预告登记。基于基本生存保障的考量,承租人的不动产租赁权在诸多国家和地区受到了法律的特别保护。奥地利和日本民法通过承认不动租赁权具有物权效力,规定其有登记能力,以登记为条件,赋予不动产承租人对抗受让人的效力。德国、法国及我国台湾地区坚持让与不破租赁原则,未设登记公示规定,保护强度最大。瑞士民法基本固守让与破租赁原则,但为了土地承租人能降低出租人让与土地的风险,规定土地承租人可作预告登记,干预程度最温和。
对于我国,不妨借鉴上述瑞士法的经验,赋予不动产租赁权以预告登记能力,通过预告登记的“债权物权化”功能,实现对承租人的特别保护(让与不破租赁原则之宗旨也无非在此),同时,也可保持租赁权的债权本质,又可兼顾交易安全之保障。而且,这也符合我国“房屋租赁须登记备案”(《城市房地产管理法》第五十三条)的传统。这是我国未来民事立法在预告登记问题上值得斟酌之处。
(3)关于将来请求权,在立法技术上,可借鉴《日本不动产登记法》第2条之规定,即“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时,亦同”。其优点有二:第一,明确、具体。对于附期限、附条件的将来请求权,虽限定为“附始期”、“附停止条件”,但适用范围却并未因此缩小,因为“附终期请求权”、“附解除条件请求权”在期限届至或条件成就时即消灭,不能为预告登记,规定中包含此二者没有必要。第二,规定“可于将来确定者”得为预告登记(假登记),具有开放性,能够提高预告登记的适应能力。例如,预约和有约束力的要酌情形下的将来请求权即可借此获得保全。《德国民法典》第883条第1款中“将来的请求权”的规定与之有异曲同工之妙。
2.预告登记的效力
对于我国应如何规定预告登记的效力,笔者建议:
(1)采取“相对无效”(对特定人无效)的效力规范模式。该模式具有手段与目的平衡的优点,可收到利益兼顾的效果。依此判断,人大法工委完成的《中国物权法草案征求意见稿》有关规定(第十九条第二款)较为可取。比较可疑的是《上海市房地产登记条例》第四十九条第三款的规定:经预告登记后,当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。此项“优先请求权”是对债权优先,还是对物权优先,不无疑义,适用起来难免困难。因此,该种规定诚不足取。
(2)对预告登记保全顺位的效力,应有明确规定。对此,可借鉴德国(《德国民法典》第883条第3款)和日本(《不动产登记法》第7条)之经验,以免像台湾地区民法那样依赖解释而定的麻烦。
(3)应赋予预告登记权利人对第三人的同意登记请求权,解决“在先已登记原则”造成的向本登记推进的障碍问题。《德国民法典》第888条之规定值得参考。
3.预告登记的发生、转让与消灭
对于预告登记的变动,立法时应注意以下几点:
(1)预告登记可基于与预告登记有利害关系的人的同意或依财产保全的裁定而发生。申请财产保全时,无须证明应保全的请求权陷于危险。理由是:此种危险已蕴涵于登记的权利人随时可为中间处分之可能性中。另外,申请人也无须提供担保,因为,一方面,登记权利人保有登记名义,已有足够担保(况且在现实中,还有交易的首期付款情形);另一方面,登记权利人信守合同、不为中间处分本来就是他的义务。为此,可仿效《德国民法典》第885条之规定,针对我国《民事诉讼法》第九十三条作出特别规定。
(2)预告登记的发生适用于善意取得之规定。
(3)预告登记的转让或消灭随所保全的请求权转让或消灭而定。其根据在于,预告登记为其保全对象的“附属物”。这也使得预告登记的转让无善意取得之适用。