书城法律法官的思考
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第48章 预告登记的效力

1.预告登记的效力规范模式

预告登记的效力是预告登记制度的核心问题。预告登记的风险防范能否实现,权利能否得到保全,完全取决于预告登记具有何种效力。如何定其效力,在立法政策的考量上有如下几种可能的规范模式:

(1)禁止登记型

禁止登记型,是指禁止预告登记后出现的中间处分行为进行登记。在此类型,权利人完成预告登记后,登记义务人将不动产再行让与第三人,或为第三人设定其他物权,并申请办理登记时,登记机关应拒绝受理。在这种情况下,由于中间处分不能取得登记,则中间处分行为不发生效力,且为“完全无效”。因此,也可称之为“完全无效型”。

(2)禁止处分型

“禁止处分”与“禁止登记”不同。禁止处分类型下,权利人为预告登记后,尽管义务人与第三人的中间处分行为能够取得登记,但是义务人的处分权限已受到限制,已完成的中间处分行为属“效力未定”,如果不能取得权利人的追认,则处分无效。此种类型又可称为“效力待定型”。

(3)相对无效型

“相对无效”是指,违反预告登记的处分只是相对于预告登记权利人无效,而对于所有其他的人而言是有效的;并且只在保全目的范围之内无效,不妨碍预告登记之权利的处分仍然有效。例如,甲出卖土地于乙,而为移转请求权的预告登记后,仍可将其所有权让与丙,预告登记并不构成登记阻碍,丙还是可以作为所有权人在土地登记簿中登记,并因此而成为相对于乙以外之其他人的所有权人,即对乙而言,甲依旧是所有权人,甲对乙的所有权转让对他来说是无效的。如果预告登记是用于保全乙设定抵押权的请求权,则甲仍然可以将他的土地所有权有效转让给丙,丙相对于乙也是所有权人,不过其所有权上被设定有预告登记的负担。因此,所谓的相对无效,为一双重要件性的无效,即一方面为对人的相对无效;另一方面为内容上的相对无效。

上述三种规范模式,从预告登记权利人角度看,均能实现预告登记的保全目的,但是从第三人及义务人角度看,“禁止登记型”与“禁止处分型”未免忽视太多可能性,有时会造成“防卫过当”的后果,即让丝毫不妨碍保全对象的处分也同样无效,比如仅仅为保全抵押权设定请求权,便禁止所有权转让,牺牲了不必要牺牲的利益,手段与目的显失平衡。相比之下,“相对无效型”则是利益兼顾、手段与目的相当的规范模式。“在仅仅应当保护某个人免受行为后果损害时,这种相对的不生效力就是一种特别适当的制度。”这也是诸多国家和地区选择这一模式的原因。

2.预告登记的效力

(1)保全权利的效力

预告登记的保全权利的效力,是其在保全对象上所表现的作用,又称为预告登记的“担保作用”。《德国民法典》第883条第2款规定:“在对土地或权利作预告登记后所进行的处分,如果此处分可能损害或者妨害请求权时,为无效。以强制执行或者假扣押的方式或者由破产管理人所进行的处分,亦同。”在预告登记后,就不动产权利,义务人仍得处分,只是在预告登记权利人与第三人之间的中间处分行为在妨害预告登记权利人请求权的范围内无效,此即“相对无效”。例如,甲出卖土地给乙,乙为所有权移转的预告登记后,甲又将该土地所有权让与丙并办理移转登记。此时该中间处分因侵害乙的请求权,相对于乙为无效。即对乙而言,甲仍为所有权人,乙得请求甲为所有权的让与。不动产物权变动请求权,因此得到保全。当然,如果预告记权利人对中间处分表示同意,则中间处分行为便绝对有效。

我国台湾地区土地法明确规定了预告登记的保全权利的效力。该法第79条之一第2项规定:“前项预告登记未涂销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记之请求权有妨碍者无效。”

在日本法上,假登记保全权利的效力来源于《不动产登记法》第105条和第146条第1项的规定。依此规定,假登记权利人,申请本登记时,如存在登记上有利害关系的第三人,应附上该第三人的承诺书或可对抗该第三人的裁判书副本,登记官因其申请而为本登记时,应依职权涂销该第三人的登记。就此而言,假登记所具有的保全权利的效力,实际体现为对登记请求权的保全,包括物权性的登记请求权和债权性的登记请求权。

(2)保全顺位的效力

保全顺位的效力,是预告登记对依本登记取得的物权所具有的保障作用。登记顺位是判断不动产物权之间优先力的重要标准。取得了优先顺位,就取得了优先效力,即“先登记者比后登记者有优先权”。预告登记是通过预先占有优先顺位来保全将来可能取得之物权的。《德国民法典》第883条第3款规定:“以转让某项权利为请求权标的时,该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”依此规定,被预告登记的权利嗣后被登记时,其顺位溯及至预告登记之登记时;换言之,他所获得的顺位就是他当初假如不为预告登记,而是立即并直接登记时所占据的位置。例如甲与乙就甲的土地为设定抵押权的约定(债权合同),并进行了预告登记。其后,甲将该土地再设定抵押权于丙,并办理了抵押权登记,在乙取得抵押权本登记时,乙的抵押权取得其预告登记之顺位,从而优先于丙的抵押权。

(3)完善权利的效力

预告登记的此项效力,是就受保全的权利具有类似于物权的特征这一点而言的,即预告登记的权利已经表现出将来权利的某种效力,在一定场合可被当作将来完整的权利看待。例如债务人破产时尽管债务人已被宣告破产,但是因预告登记而受保全的债权人,却可以向破产管理人请求该请求权之履行。这样,在土地所有权让与请求权的预告登记中,债权人可请求土地所有权让与合意与登记,其结果是将该土地自破产财团中取回。它也适用于相对人死亡、其财产纳入继承程序的情形,即继承人不得以继承为由要求注销预告登记。日本法上的假登记也具有这种效力。

上述三种效力为预告登记的基本效力。此外,人们还从第三人角度指出,预告登记具有“预警效力”,即预告登记对第三人有警告将来会有本登记的作用。第三人不得无视预告登记的存在,对于日后有本登记可能的认识,其不得以善意为抗辩。预告登记具有此项效力的合理性在于,预告登记遵循“在先已登记原则”,当人们进行不动产交易之时,必然要调查登记簿以确定权属关系。这是登记制度下不言自明的道理。交易中的第三人获取预告登记的信息是轻而易举的事。因此,从这一角度看,预告登记的预警效力也是对第三人的保护,能够使其避免“误入歧途”,空耗成本。日本学者将预告登记的此项效力称为“警告的效力”。