(一)立法上的争论
1.争论的内容。在我国物权法的制定和民法典编纂过程中,对是否设立物上请求权制度产生了热烈讨论,有赞成说和否定说。(1)赞成说。梁慧星先生所起草的《物权法》草案中明确规定物权请求权制度,此物权请求权是相对于债权请求权而言的,《中华人民共和国民法(草案)》也相应规定了物权请求权;况且在理论上,学者们对物上请求权制度的研究也逐渐增多,物上请求权得到越来越多的赞同。(2)否定说。民法典不规定物权请求权,对物权的救济应当采用民事责任的方式。
2.对争论的评析。否定说将对物权的保护采用民事责任的形式,将物权请求权变为侵权责任,以建立基于民事责任而产生的救济权,从而将《民法通则》第一百三十四条规定的承担民事责任方式中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等作为民事责任方式归入侵权责任的范畴。此说往往让人产生迷惑,既然停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等归入侵权行为中,根据传统债法理论,侵权行为属于债的结构,即“特定人间得请求特定行为的法律关系”,也就是这些民事责任属于债。但此说认为这些民事责任不属于债,原来是将侵权行为从债的结构中分离出来,把债定义为“具有经济价值”的给付行为,此说所认为的民法典不规定物权请求权最根本的依据是将债定义为具有经济价值的给付。因此,此项争论归根到底是对债的范畴的争论。传统债的范畴是否需要改变呢?正如梁慧星先生在《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》一文中所论述的“债权是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利,从来没有限定所请求的”行为“必须具有金钱价值”。笔者认为,传统债的范畴不可随便改变,它将关系到债法体系的稳定,甚至整个民法体系的安危。本文不同意将债单单界定为具有经济价值的给付,债权应还是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利。所以,本文在立法上赞成设立物上请求权制度。
(二)设立物上请求权制度的具体内容
本文所界定的物上请求权分为物权请求权和占有保护请求权,我国未来民法典设立物上请求权制度应包括物权请求权和占有保护请求权两种具体规定。物权请求权可放在民法典物权篇的物权效力一章,而占有保护请求权可放在物权篇占有制度占有效力一章。具体内容分述如下。
1.基于所有权的物上请求权(1)所有物返还请求权
所有物返还请求权,是所有人对于无权占有或侵夺其所有物者,请求返还其所有物的权利。其构成要件只有一个,即相对人无权占有其物。所谓无权占有,是指没有正当权源而占有他人的物。其发生原因如何、期间长短、占有人善意或恶意、有无过失在所不问。
物上请求权主体须为所有物的所有人,包括单独的所有人或共同所有人。请求权相对人为现在的无权占有人。所谓现在的无权占有人,即现在仍事实上管领其物但无正当权源的人。
相对人应不仅仅限于直接占有人,间接占有人也可以成为相对人。因为所有物返还请求权以物的交付为目的,但物的交付并不以现实的交付为限,还有观念交付。返还请求权的内容除原物的返还外,还涉及原物不能返还时的损害赔偿问题以及费用能否求偿的问题,对这些问题的处理依占有人的主观心理状态而有所不同。
所有物的毁损或灭失。善意占有人对所有物没有恶意,故不负赔偿责任;如果提起侵权行为请求权的权利人能够证明,所有物的毁损或灭失是由可以归责于善意占有人的原因造成的,则善意占有人也应当负赔偿责任以填补权利人无辜所受之损害。对于恶意占有人,必须对所有物的毁损或灭失负赔偿责任。权利人只要证明自己对所有物享有物权就可以提起返还请求权,而相对人则须证明自己是否为善意,若相对人不能证明自己为善意占有时,即被推定为恶意占有,就要对所有物的毁损或灭失负赔偿责任。
关于费用的求偿。善意占有人支出的必要费用(指在出现危害物的存在的特别情形时为保持物的存在而付出的费用),应依何种依据请求返还,在我国现行法上并无明确规定。
善意占有人是误将他人事务认为自己事务而为管理,对此能否成立无因管理,在理论上尚有分歧。笔者认为,为平衡当事人双方的利益,不妨承认善意占有人不违背权利人的意思、并且管理结果有利于权利人而实施的管理行为构成无因管理。在某些场合,善意占有人所支出的必要费用还可以依不当得利请求权要求返还,善意占有人能够证明权利人占有所有物时,也要为保持物的存在而付出必要费用时,就可以请求权利人返还其所受之利益。善意占有人还可以就增加物的价值而付出的有益费用,依不当得利请求返还。恶意占有人支出的必要费用和有益费用,只有在能够证明为权利人的利益而无因管理时,方可请求返还。
(2)所有权的妨害排除请求权
所有权的妨害排除请求权,是指所有人对其所有权的圆满状态被他人妨害时,得请求妨害人除去妨害的权利,无论妨害人是否有故意、过失的主观过错。妨害的形态有事实上的妨害和法律上的妨碍。但所有人有容忍义务的,妨害人可以此抗辩,不构成妨害。容忍义务包括基于法律规定的容忍义务,如相邻关系;基于他物权发生的容忍义务。他物权是对所有权的一种限制,他物权人对所有物的使用收益,所有权人有容忍的义务;基于债权发生的容忍义务,如对承租人的使用有容忍的义务。容忍义务的举证责任应由妨害人承担。
(3)所有权妨害防止请求权
所有权妨害防止请求权,是指所有权人对于有可能妨害其所有权行使的妨害人得以请求防止妨害的权利。无论妨害人有无故意、过失,只要存在妨害所有权人行使完整所有权的可能性,所有权人就得行使妨害防止请求权。所有权妨害防止请求权的内容是,被告(有妨害所有权人之虞的人)应以自己的费用为妨害预防或防止行为(或为积极行为),其应以给付为之,被告拒绝履行的自然适用关于强制执行的规定。一般的原则是,妨害防止行为应以被告的费用负担。
2.基于他物权的请求权
(1)担保物权。首先,关于抵押权。抵押权为不移转占有而设定物上担保。当抵押物被夺取、被他人非法占有或有被妨害之虞时,难有保障,同时抵押权也是物权的一种,也在某种程度上体现了对所有物的支配性质,因此基于抵押权的物上请求权有如下几种:停止侵害请求权。即《担保法》第五十一条规定的,因抵押人或第三人的行为足以使抵押物的价值减少时,抵押权人有权要求侵害人停止侵害行为,防止抵押物价值的减少。至于侵害行为是出于故意还是出于过失,是作为还是不作为,是已经造成抵押物价值的减少还是仅对抵押物的价值构成威胁,是对抵押物的全部侵害还是对抵押物一部分造成侵害,都不影响抵押权人行使侵害停止请求权。恢复原状请求权、增加担保请求权。即《担保法》第五十一条规定的,当抵押物因抵押人的行为已经造成价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复原状或增加新的担保。恢复原状,主要是指通过修复等手段,继续保持抵押物的价值,若无法恢复原状或恢复原状费用过高,在经济上不合算,则抵押权人只能要求抵押人增加担保,而不能请求恢复原状。其次,关于质押权。质权的成立与存续,以质权人占有质物为必要。那么质权人丧失占有后,其质押权因此而丧失还是得基于质权请求返还?笔者认为,应该区别不同情形作出不同的判断。如果质权人基于自己的意愿将占有的质物返还出质人,不问返还原因为何,质权便归于消灭,不适用占有改定或代为占有的制度,也不享有再返还请求权。若质权人丧失对质物的占有,并且是永久性的、不能回复的,如遗失、灭失,则质权人的质权因此而消灭,不再享有质押权。如果丧失占有可以回复,则质权并不消灭,而是得基于质权而请求返还,无论对方是第三人还是出质人。此外,质权人当然也得提起妨害除去及妨害防止请求权。只有如此,才能使质权这种物权不仅仅是法条上的权利。再次,关于留置权。留置权属法定担保物权,基于特定的法律关系而占有标的物,以对物的占有为其存续要件,也就是说,留置权人非基于留置权而有占有的权利,而是基于占有而成立留置权。一旦占有丧失,留置权即随之而消灭,但当留置权受妨害或有妨害之虞时,得基于本权主张物上请求权。
(2)用益物权、地上权及地役权等用益物权,虽不是对物进行全面支配的权利,但也具有对物进行部分支配的性质,而且在其存续的时间和空间上。其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此,当其受侵害时,也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。我国现行法之上,没有确立物权概念,同样也没有地上权和地役权概念。不过,法律对此种权利有相应的规定。我国1988年修正的《土地管理法》第七条、第九条、第十条及第十一条,界定了国有土地使用权和集体土地使用权,并规定了登记制度(发生、变更要进行登记),是明显的物权,在性质上与地上权相似。在设立基于地上权和地役权的请求权时,可资借鉴。
3.占有保护请求权
占有保护请求权包括返还占有请求权、妨害停止请求权及妨害预防请求权。除占有返还请求权外,其他两个请求权与所有权的物上请求权的要件并无区别。所以,妨害停止请求权及妨害预防请求权的具体内容可比照基于所有权的请求权。占有返还请求权以占有被侵夺为其要件。从而,若因遗失或让与而丧失占有的,占有人则不能有占有返还请求权。而且,占有返还请求权不能对侵夺人的善意的特定承受人提起。因此,占有保护请求权可比照基于所有权的请求权。