第十九章 英美董事注意义务与我国公司法之完善——基于比较法和法经济学分析的思路
王永强 周后宏
市场经济的发展引致了公司制度的变革，现代公司的治理结构已由过去的“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，公司董事会拥有越来越大的权力，伴随而来的问题是，如何有效规范董事的权力行使，降低代理成本，实现公司和股东的最大利益。这是当前世界各国公司法面临的一个重大问题，也是我国构建现代公司治理结构的关键环节所在。英美法系主要是通过对董事课以信义义务，即董事的注意义务和忠实义务来规范董事的权力行使，而我国目前《公司法》对忠实义务的规定存在诸多缺陷，对董事注意义务的规定则仍是空白。
本文在介绍英美董事注意义务及商业判断规则的基础上试图提出我国《公司法》确立董事注意义务的立法建议，以期对我国构建现代公司治理结构有所裨益。
（一）董事的义务
董事对公司负有何种义务？英美法一般认为董事与公司的关系是信托关系或代理关系。依信托法理，董事被认为是为了公司利益而持有和管理公司财产的人，对公司负有信义义务；依代理关系说，董事是公司的代理人，代表公司对外进行活动。虽然，目前两种学说就董事的法律地位的观点尚不能完全统一，但其核心观点却是一致的，即董事对公司负有信义义务，包括董事的注意义务和忠实义务，本文着重于对注意义务的探讨。
（二）董事注意义务
董事的忠实义务是指董事应以公司利益最大化为目标，不得谋取个人私利，在其个人利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为重。
董事的注意义务则是指董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。可以说，注意义务是对董事“称职”的要求，而忠实义务则是对董事“道德”的要求。在英国关于董事注意义务的规定是在判例法中发展起来的，经历了一个从主观标准到主客观标准结合的过程。1925年高等法院罗默法官在审理“城市公正火灾保险公司上诉案”中对董事的注意义务作了经典的阐述，并将其归纳为以下三项标准：（1）一个董事在履行其职务时，他的技能水平应合理地从他的知识和经验来判断，他不必展示出比此更高的水平。（2）一个董事不必对公司事务给予持续注意。他的职责是定期地参加董事会议以及偶尔有安排时，参加董事会下属委员会的会议，其职责具有间歇性质，然而他不必参加所有这些会议，尽管他应斟酌情况尽可能地参加会议。（3）董事的所有职责，考虑到业务需要以及章程细则之规定，可以适当地下放给其他高级职员。不存在可疑的根据时，一个董事有权利信任该高级职员会诚实地履行其职责。分析上述命题，可以看到，罗默法官在命题中的第一条对董事注意义务的判断采取的是主观性的标准，即认为应该以个别董事的知识和经验来判断其行为的合理性。换言之，即公司董事可以以自己知识和能力的缺乏作为抗辩理由而对其过失行为免责，股东们必须承受愚蠢的董事所带来的后果，显然这是很不合理的。随着实践的发展，这一主观性的标准逐步得到修正。1986年，英国颁布了《破产法》，该法采取了主客观标准相结合的标准。其第214条第（4）款规定：公司董事须具备合理勤勉之人（a reasonably diligent person）所具有的（a）人们可以合理地期待于履行同样职能之人的一般知识、技能和经验；（b）该董事所实有的一般知识、技能和经验。显而易见，这一主客观标准提高了董事的注意程度，董事不能再以其实际的知识、技能和经验低于一般人而推卸责任。
在美国，几乎所有的州公司法都对董事的注意义务作出了规定，《示范公司法》的规定具有代表性。该法第8.30规定（a）作为一个董事，包括其作为一个委员会的成员应当如此履行其义务：（1）以诚信的方式；（2）应当以普通谨慎之人，处于类似的职位、在相似的环境中，能够做到的那种注意处理事务；并且（3）按照一种他合理地相信符合公司最佳利益的方式。由此可见，美国法对董事注意义务的判断也是采用客观性标准，即“普通谨慎之人，处于类似的职位、在相似的环境中能够做到的那种注意”。
综上所述，董事对公司负有注意义务是英美公司法的一项基本原则，董事违反注意义务必须对公司承担法律责任。事实上，在大陆法系国家，如法国、日本、韩国等也普遍有关于董事注意义务的规定，只不过在这些国家称之为董事的善管义务。