我国《公司法》确立董事注意义务具有现实和理论上的必要性，那么，立法上应怎样构建董事的注意义务，以使其具有可行性和较好地达到立法目的呢？在此，笔者试对以下几个问题加以讨论。
1.董事注意义务的判断标准
董事注意义务的判断标准是指董事对公司事务的管理应达到一个怎样的“注意程度”才算是履行了其注意义务。这向来是个争论极大的问题，英美法经历了从主观标准到主客观标准相结合的过程，而大陆法的类似于英美法注意义务的善管义务，其对董事的注意程度要求相当高，要达到“善良家父”的水平。
笔者认为，在确定判断标准时，应首先明确的是判断标准的工具特性。判断标准的目的是要在具体的个案中便于操作以解决实际问题。因此，判断标准必须首先便于操作。另一方面，法律经济学的分析表明，法律的运行是需要成本的，社会不可能对每一个单独个体的具体情况加以分别考察，因为这需要极大的成本，即使是可能的也是没有效率的，因为分别考察的成本可能抵销了其收益（案件的处理结果达到更大程度的公平）。因此，客观性的标准是非常必要的，同时，它不会给予法官太大的自由裁量权，这也是与当前我国法官素质不高的情况相适应的。然而，纯粹的客观标准在当事人的能力过于偏离该客观标准时又难以避免会出现过于僵硬的情形。
通过以上分析，我国《公司法》对董事的注意义务应采用以客观标准为基础的主客观相结合的判断标准。具体言之，即在判断董事是否履行了其注意义务时，应当以普通谨慎的董事在类似的职位和情形中所应具有的那种注意程度、知识、经验和能力来衡量。但若存在明显的证据能证明某一董事的知识、能力和经验明显高于一般董事的水平时，则应以该董事在主观上是否诚实地发挥了其所实际拥有的知识和经验来加以衡量。当然，其举证责任应当分配给原告，我国也有学者持这种观点。那么，是否可以反过来说，当某一董事的知识和能力明显低于一般水平时，其可以以较低的能力主张免责。笔者认为，基于董事职位的特殊性及其接受职位的自愿性，此种情况下董事不能免责。
2.董事违反注意义务的构成要件
董事违反注意义务表现为其主观上存在过错，过错是侵权法上的概念，违反注意义务的责任实际上是一种侵权责任，其构成要件如下：
（1）主观上存在过错，即故意或过失，过失又可分为轻过失、一般过失和重大过失。传统公司法认为董事只对重大过失承担责任，然而，现代英美公司法基于董事职位的性质以及董事是依据其自由意志而接受该职位的原因，认为董事也应对其一般过失承担责任。
（2）损害事实的存在，包括公司现有利益的减少和预期可得利益的丧失，笔者认为，对可得利益的赔偿应当适用合理预见原则，只有如此，才能表明董事的过错与公司的损失存在因果联系，要求董事承担赔偿责任才有了基础。
（3）主观过错与损害之间存在因果关系，由于主观过错在客观上表现为“不当行为”与“怠于行为”，对于前者因果关系的认定不会产生多大问题，而对于“怠于行为”的因果认定则存在争议，英美国家一般采取“假设说”，即假设被告履行了其注意义务，如果损害是能够避免的，则董事应该承担责任。如美国《新泽西州商业公司法》规定：原告仅证明董事应该更主动地履行其职责还不够。诉讼理由源自侵权，可能是就所采取的行为诉讼，也可能是就不行为诉讼。原告必须表明，如果被告尽职，则有可能避免损失，以及会避免那种损失。
3.对执行董事与非执行董事是否应该采取同一的注意标准
非执行董事又称独立董事，中国证监会于2001年5月颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（征求意见稿），该《指导意见》首次针对我国上市公司引入独立董事制度作出了规定。笔者认为，我国的独立董事制度尚处在初步发展阶段，目前独立董事在公司中所享有的权利与其所承担的职责是不相适应的，独立董事对公司事务的掌握与执行董事相比存在严重的信息不对称。
因此，基于责、权、利相统一的原则和有利于我国独立董事制度的发展考虑，笔者认为，至少在目前我们应该对执行董事与独立董事的注意标准加以区别对待，原则上不宜对独立董事课以太高的注意义务。然而，考虑到独立董事大多是某一领域的专家，如会计师、律师等，因此，若案件涉及的事务是在其专业范围内的，则该董事应承担高于一般董事的注意义务。
4.董事注意义务的目标：实现社会效益的最大化
确立董事的注意义务，固然是要使董事称职行事，从而实现股东和公司利益的最大化。然而，交易成本是普遍存在的，董事注意义务的履行也是需要成本的，这不仅包括董事自身花费的精力、时间、金钱，而且还包括履行注意义务时对企业资源的利用，这些都是社会的成本，都构成社会效益的抵销因素。因此，对董事履行注意义务必须进行成本—效益的边际分析，以求达到社会效益的最大化。汉德公式为我们的分析提供了思路。
汉德公式是美国法官Learned Hand用来确定当事人是否存在过失的标准，其基本含义是：如果被告预防损失的成本要低于给他人造成损失的成本，此时被告就有义务采取预防措施；如果没有采取预防措施导致了损失的发生，那么被告就被认为是有过失的，因此就应承担赔偿责任。这一命题等价于：如果被告增进收益的成本要低于由此而产生的收益，被告就应该继续采取措施以增进收益，否则，被告就是有过失的，应承担由此而导致的收益减少的赔偿责任。
随着董事努力水平的增加，董事的边际成本会逐渐上升，同时，由董事的努力所带来的公司边际收益会逐渐下降。图中的抛物线，即社会收益曲线，反映了董事每增加一单位的努力时，社会收益在原有基础上发生的变动情况。
（1）当且仅当董事的努力水平为X1时，即董事的边际成本等于公司边际收益时，董事的努力为社会带来的收益为最大，表现为社会效益曲线取得最大值，X1是董事的最佳努力水平，董事不存在过失。
（2）当董事的努力水平X1时，董事本可再努力一些为公司和社会带来更大的利益，此时根据汉德公式，他存在过失，应承担赔偿责任。在这种情况下，董事不仅要负担本身努力的成本，而且还要赔偿由于其过失而造成的公司利益的减少。因此，董事有激励更努力一些达到X1的水平。
（3）当董事的努力水平X1时，即董事边际成本大于公司边际收益时，董事显然努力过度，其结果并不能使得社会收益达到最大（比如，董事动用大量公司资源去预防较小损失或得到较小利益的情况），法律并不鼓励此种行为，因为，这对于社会来讲是资源的浪费。此种情况下董事因此而负担的努力成本也较大，作为“经济人”的董事将有激励将努力水平减少到X1.
综上分析，当董事的努力水平小于或大于其最佳努力水平X1时，他总有激励使其达到X1，从而使董事在追求自身利益最大化时，实现社会收益的最大化，这就是确立董事注意义务的目标所在。
明确这一点，有助于我们在审判实践中对董事是否存在过失加以合理地衡量。上述利用汉德公式分析主要是着重于对董事过失的分析，但它同样适用于董事故意情况下的场合，在董事故意不履行注意义务时，由于他已明知其行为的危害性或有益性，其只要稍加注意就可避免公司的损失或增进公司的收益，故其仍应受追究。
5.确立股东代表诉讼制度，保障对董事违反注意义务责任的追究
“可诉性是法律文本的脉搏”，法律如果只规定义务而没有规定相应的责任，或者规定了责任而这种责任却不具备可诉性，则义务无疑成了一纸空文。因此，完善董事注意义务的规定，《公司法》必须同时确立股东的代表诉讼制度。当董事违反注意义务，而公司董事会却怠于追究其责任时，允许持有一定股份和持股达一定时间的股东代表公司对董事提起诉讼，无论对于保护中小股东的利益，还是对于促使董事履行其注意义务都将具有很大的积极意义。
6.规定限制和免除董事违反注意义务责任的方式
法律是一门平衡的艺术，对董事课以太高的注意义务，无论从理论上还是实践上对公司和股东都不是当然有益的，也是有失公平的。太高的注意义务，将使董事被“绑着手”行动，经营趋向保守，“不求有功，但求无过”。我国《公司法》在规定董事的注意义务时也应该相应规定董事违反其注意义务时可以采取的责任限制与免除方式。在这方面，我们可以借鉴美国公司法的一些做法，比如允许公司章程条款降低董事违反注意义务须承担的金钱赔偿、改变董事一定条件下承担责任的过错标准以及确定董事违反注意义务赔偿责任的最高限额等。此外，还可以通过建立董事的责任保险制度，对董事一定范围内的过失所承担的责任风险进行转移。商业判断准则也是我们应该考虑加以借鉴的制度。
总之，完善我国《公司法》，我们应该借鉴英美国家的有益经验，在《公司法》中明确规定董事的注意义务，并完善相关制度的规定，只有如此，适应我国经济建设的现代公司治理结构才能逐步建立和发展。