书城法律法官的思考
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第94章 表见代理的存在形式

1.由于授权表示而形成的表见代理。所谓的授权表示,是指本人表示将代理权授予他人,或者知道他人表示为其代理而不反对该表示的情形。此种表示可分解为两种情况。第一种是明示的或者说是作为的意思表示,是指本人告知特定的第三人,行为人即表见代理人为本人的代理人,第三人据此通知,有理由相信行为人有代理本人做出意思表示的资格。但在法律上该通知仅具有告知的作用,不能在本人与行为人之间产生权利义务关系,不能对本人与行为人产生约束力。第二种是墨示或者说是不作为的意思表示,就是说本人知道他人以其名义实施民事行为但不作否认表示而形成表见代理。此种情况是指行为人未经委托授权,也不存在法定代理和指定代理的情况,即在本人与行为人内部不存在代理与被代理关系,但由于本人知道行为人以自己的名义为代理行为,又不阻止该行为,这种客观情况在相对人看来是本人对行为人有代理权的一种默示。这种默示足以使相对人误认行为人有代理权而发生表见代理,本人不阻止行为人的代理行为在主观上可以有两种表现:一种是本人确有授权的意思表示因而不阻止行为人的代理行为,此时代理关系各方意思表示真实,构成有权代理,不存在纠纷。另一种情况是本人并无授权的意思,但其未阻止行为人的代理行为。此处所指的是后一种情况,即由于本人主观上的过错未阻止行为人的行为而导致表见代理。对此我国《民法通则》第六十六条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”

2.将可证明代理权的文件或印鉴交予他人而形成表见代理。这里的交予不包括本人有授予代理权的意思表示的情形。虽本人并无授权的意思表示,未进行实际授权,但有授权意思表示的文件及本人印鉴均有证明行为人有代理权的效力。若行为人以此类文件或印鉴示人,并与第三人为法律行为时,第三人有充分的理由相信行为人有代理权,从而可能形成表见代理。对于此种情况我国现行立法已有规定(如最高人民法院1987年7月21日《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》)。

3.因委托授权不明或对代理权限加以特别限定而发生的表见代理。委托书授权不明,是指委托书授权不具体,可对其内容进行扩大或缩小的解释。当本人本意是授予较小的代理权,而行为人为法律行为时却自行作了扩大的解释,此时也会出现表见代理。对此我国立法有所涉及(《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款)。与此类似,还有对代理权限加以特别限定而形成表见代理的情形。对代理权限加以特别限定,是指本人在与行为人订立了委托合同之后,又以口头或其他方式对该代理权加以限制。该限定在代理关系内部无疑是有效的,而该限定方式对于相对人而言无疑也是难以发现的,表见代理由此产生。我国现行法律尚未对此有所规定,应加以补充。

4.因代理权的撤回或消灭后,未采取相应措施使相对人知晓而产生表见代理。具体而言,在以公告或通知方式告知相对人行为人为本人代理人的情况下,若本人解除其与行为人已存在的代理关系,但对外未进行公告或通知代理关系的终止,以至于相对人不知行为人已经丧失代理权,而仍与行为人为民事行为,从而构成表见代理。另外在代理权消灭后,未收回代理证书或未及时通知相对人,也未公告代理委托书失效,也可导致相对人不知行为人失去代理权,继续其于行为人的民事行为,而形成表见代理。对于此种情况德国民法典中有列举(《德国民法典》第170条、第171条第2款)。在我国现行法律中对此未有规定,应进行补充立法。