书城经济劳动合同法操作实务与案例释解
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第56章 附则(1)

附则是一部法律的有机组成部分,通常规定法律中涉及的名词或者术语的解释、法律适用中具体问题的处理、有关配套措施的制定授权以及法律的生效时间等问题,一般规定在法律的最后部分。本章共三条,主要规定了事业单位的劳动合同管理法律适用、本法施行之日仍存续的劳动合同及事实劳动关系中相关事项的法律适用、本法生效日期等内容。

第九十六条——事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。

【条文主旨】

本条是对事业单位实行聘用制劳动合同的法律适用的规定。

【条文比较】

《劳动法》第2条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)规定:“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者,适用劳动法。公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”

本条是对于《劳动法》第2条第2款中关于事业单位依照本法执行的限缩性规定,即对于事业单位实行聘用制的劳动合同,如果国务院另有特别规定适用特别规定,如果没有特别规定则适用劳动合同法的规定。这主要是根据我国目前事业单位人事制度改革进程不统一的情况而作出的过渡性规定。

【条文评析】

《劳动合同法》第2条第2款规定,国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。国家机关、事业单位、社会团体中的一些人员是以劳动合同与这些单位建立了劳动关系的,其中事业单位中的比例更大些,到2006年底,已有超过一半的事业单位人员是通过聘用合同建立的劳动关系。而事业单位在我国数量很大,其用人制度的改革也是我国人事制度改革的重要内容,因此,有大量的法律、行政法规、政策、文件等对其进行规范。

第一,事业单位的定义及其人员管理制度

根据《事业单位登记管理暂行条例》《事业单位登记管理暂行条例实施细则》的定义,事业单位是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、广播电视、社会福利、救助减灾、统计调查、技术推广与实验、公用设施管理、物资仓储、监测、勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、法律服务、资源管理事务、质量技术监督事务、经济监督事务、知识产权事务、公证与认证、信息与咨询、人才交流、就业服务、机关后勤服务等活动的社会服务组织。

事业单位的用人制度,从上世纪九十年代初就开始进行改革。按照1991年10月12日中央组织部、人事部发布的《全民所有制企业聘用制干部管理暂行规定》,全民所有制事业单位可以通过签订聘用合同的方式聘用干部。2002年7月6日,国务院办公厅在国办发〔2002〕35号文转发的人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》中指出,要转换事业单位用人机制,建立充满生机和活力的用人制度,试行人员聘用制度。根据该意见,事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和该意见的要求,在平等自愿、协商一致的基础上,通过签订聘用合同,明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务。

事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外,都要逐步试行人员聘用制度。对事业单位领导人员的任用,根据干部人事管理权限和规定的程序,可以采用招聘或者任命等形式。使用事业单位编制的社会团体录用专职工作人员,除按照国家公务员制度进行人事管理的以外,也要逐步试行人员聘用制度。该意见还对聘用程序、聘用合同的内容、解聘辞聘、经济补偿等作了规定,如聘用合同必须具备聘用合同期限、岗位及其职责要求、岗位纪律、岗位工作条件、工资待遇、聘用合同变更和终止的条件、违反聘用合同的责任等条款。

第二,事业单位实行聘用制劳动合同的法律

适用根据我国现行的人事管理制度,事业单位只有在与公务员和参照公务员法管理的工作人员以外的劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除和终止劳动合同时,才适用劳动法的规定。至于事业单位与实行聘用制的工作人员签订的劳动合同的法律适用问题,并没有明确。因此,本条专门规定,事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规以及国务院另有规定的,依照其规定执行。法律、行政法规以及国务院未作规定的,则依照本法的有关规定执行。

【应用提示】

适用本条时应当注意,对于优先适用的规范来源,本条例举了法律、行政法规或国务院另有规定。根据立法法的相关规定,法律是指全国人大及其常委会所制定的规范性法律文件。行政法规是指国务院根据宪法和法律制定的规范性法律文件,至于国务院的规定的性质,从法律体系上看,其并不是规范性法律文件。但是,本条将其作为具有优先适用效力的规范来源,其具体可能指国务院就相关问题的通知或者政策性文件。

第九十七条——本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。

【条文主旨】

本条是对本法施行时存续劳动合同过渡的规定。

【条文比较】

《劳动法》对此没有规定。

【条文评析】

本法自2008年1月1日起施行,原则上只适用于本法生效以后订立的劳动合同。本法施行以前订立的劳动合同,原则上也不应当适用本法。然而,这些劳动合同虽然是在本法施行以前订立,但在本法施行后仍然有效的,如果一律不得适用本法,也会产生不利于维护劳动者合法权益等问题。因此,有必要明确这些劳动合同在本法施行以后如何处理的问题。本条就是为了解决这一问题作了过渡性的规定。本条包含以下三层含义:

第一,存续劳动合同的履行所谓“存续”,是指本法施行前已依法订立且在本法施行之日起,劳动合同不存在解除、终止等情形,仍然处于有效期限内,用人单位与劳动者还在履行过程中。根据本条第1款的规定,本法施行前已依法订立且在本法施行之日起存续的劳动合同,继续履行,即不需要重新签订劳动合同,用人单位和劳动者仍然按照本法施行前依法订立的劳动合同的约定履行各自的义务。

根据本法的规定,连续订立两次固定期限劳动合同后续订劳动合同的,只要劳动者提出或者同意续订劳动合同,用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同,除非劳动者提出订立固定期限劳动合同。由于本法是第一次从法律上确立了连续两次订立固定期限劳动合同后续订时必须订立无固定期限劳动合同的法律制度,所以就涉及“连续”、“两次”订立固定期限劳动合同的计算问题。如果将本法施行前订立固定期限劳动合同的次数计算在内,等于是本法适用于本法生效以前的行为,这对当时签订固定期限劳动合同的用人单位来讲,是不可预测的。因此,本条第一款中明确规定,依法应当订立无固定期限劳动合同的条件之一,即连续两次订立固定期限劳动合同的“次数”,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

第二,已建立劳动关系但未订立劳动合同的处理用人单位与劳动者之间建立劳动关系,应当订立劳动合同。然而,对于虽然建立劳动关系但没有订立劳动合同应当如何处理的问题,过去的法律并没有作出明确规定。这次本法在法律责任一章中专门规定,用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资。这就涉及在本法施行前已建立劳动关系但尚未订立书面劳动合同是否也适用这一规定的问题。如果都按两倍工资支付,将会产生增加用人单位用工成本等一系列的问题。因此,本条第2款规定,本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。这一规定,实际上是给了用人单位一个月时间的宽限期。如果用人单位在本法施行后一个月内仍然不与劳动者订立书面劳动合同的,则应当按照支付两倍工资的规定执行。