书城法律法理学(21世纪实用法学系列教材)
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第56章 法的历史(3)

在西方,“法是善良和公正的艺术”,通过法律实现正义被认为是可行路径。

罗马帝国查士丁尼皇帝钦定的《法学总论》中说:法学是关于神和人的事物的知识,是关于正义和非正义的科学。正是对正义的矢志追求构成了西方法学的脊梁。西方法学重点探讨法的本质、法的价值、法与自由、法与平等、法与权利、法与民主、法与政治、法与道德和宗教的关系、法和法律的权威以及在社会中的地位与作用等问题,具有学理性、批判性、政治使命感与独立性等特点。

二、法系

法系又称“法律家族”,是西方法学家对世界各国法律所进行的一种最常用的分类方法时使用的一个概念,通常在英文中用legalfamily,familyoflaw等词来表达。鉴于世界上存在这么多不同国家或地区的法律,为了便于研究它们的共性和个性,比较法学家们使用了“法系”这个概念对此加以合理分类。凡是具有相同的历史传统,具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度,便被视为属于同一个法律家族。因此,法系可以说是这些具有共性或共同传统的法律制度的总称,每一个法系包括很多成员。

虽然法系划分的标准主要是依法律的历史传统进行的,但是法系的分类标准仍然既是相对的,又是综合的。这是因为:标准不同可以进行不同的分类,如按照法律渊源(形式)、按照宗教与法律的关系(宗教法系与世俗法系)、按照地域与传统(远东法系与西方法系)。还有西方学者认为地理条件、语言、意识形态、法律技术、正义观念等也是法系划分的标准。同一标准下,考察的主要部门法不同可以有不同的分类,如私法作为中心部门法,可把美国法划入英美法系;如果按照公法划分,则美国法(司法审查制度、成文宪法)不属于英美法系。

同一标准下,时代不同,一国的法律可划归不同法系,如古代日本法属于中华法系,现代日本法属于大陆法系。法系间差别日益缩小,也说明法系标准的模糊性、相对性。比如英美法系与大陆法系之间互相借鉴和吸收,其差异日益缩小。法系划分标准是综合的。一般情况下逻辑划分要求标准统一,但辩证逻辑与形式逻辑不同。法系划分标准不应当是单一的,允许不同标准在一定条件下的综合运用。

影响法系形成的因素十分复杂。法律是上层建筑中的制度和意识形态,它当然受经济基础的决定性影响,但法律在受经济基础制约的同时,也受经济以外的因素包括其他上层建筑因素的影响。

三、西方两大法系历史传统的比较

大陆法系又称民法法系、法典法系、罗马法系,它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系首先产生于欧洲大陆,后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法是以民法为主要内容的,这对大陆法系的部门法体系具有重要影响。法律形式大都采用成文法典形式,故有以上各种名称。法国和德国是该法系的两个典型代表,此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区,以及亚洲的日本、泰国等国。大陆法系渊源于古罗马法,中间经过11-16世纪的罗马法复兴、18世纪近代民主革命,最后于19世纪发展成为一个具有世界影响的法系。大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。

英美法系又称普通法法系、判例法系,它是指以英国中世纪的普通法为基础发展起来的法律的总称。英美法系首先产生于英国,后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区,包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。有些国家或地区的法律兼有两大法系的特点,如美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省。普通法系是在罗马法之外独立发展而成的,以判例法为主要法律形式。11世纪诺曼人入侵英国后开始逐步形成的普通法,即适用于英格兰全境的一种法律,中间经过16世纪衡平法的兴起、17世纪英国“光荣革命”,并随着英国殖民地的扩张,英国法被传入这些国家和地区,到19世纪英美法系也发展成为世界主要法系之一。英美法系中也存在两大支流,即英国法和美国法,它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定差别。

大陆法系和英美法系在法的价值与精神上具有相同或相似之处,所确认和保障的经济、政治和社会制度基本一致,但由于受不同历史传统和哲学观念的影响,它们在法的形式上各具特点。随着20世纪以来的相互学习、借鉴与融合,两大法系之间的差异日益缩小。但是如果我们从两大法系的历史传统角度来看,它们的差异还是存在的,并且还会继续延续下去。

(1)从法律渊源传统来看,大陆法系具有制定法的传统,制定法为其主要法律渊源,判例一般不作为正式法律渊源(除行政案件外),对法院审判无约束力;而英美法系具有判例传统,判例法为其正式法律渊源,即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。导读材料案例2中反映的情况就是两大法系在法律渊源上的区别所在。

(2)从法典编纂传统来看,大陆法系的基本法律一般采用系统的法典形式,对全部社会关系加以理性设计和安排,逻辑严谨,但刚性过强;而英美法系一般不倾向法典形式,其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴大陆法系制定法传统,但大都也是对其判例法的汇集和修订。它强调根据具体经验解决具体问题,针对性和灵活性强,但不易为非专业人士所了解。

(3)从法律结构传统来看,大陆法系的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的,传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法,私法主要是指民法和商法。英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。

从历史上看,普通法代表立法机关(议会)的法律,衡平法主要代表审判机关(法官)的“法律”(判例法),衡平法是对普通法的补充规则。

(4)从法律适用传统来看,大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定,遵循从抽象到具体的演绎推理模式,重视法律解释技术,但他们只能适用法律而不能创造法律;英美法系法官在确定事实之后,首先考虑的是以往类似案件的判例,并将本案与先例加以比较,从中归纳出可以适用于本案的一般性法律规则或原则,这种判例运用方法又称为“区别技术”。他们不仅适用判例,还可在无先例遵循的情况下创造新的判例。

(5)从诉讼程序传统来看,两大法系也存在一些传统的差别。大陆法系倾向于职权主义,即法官在诉讼中起积极主动的作用;英美法系倾向于当事人主义,即控辩双方对抗式辩论,法官的角色是消极中立的。

(6)从职业教育传统来看,大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论,所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号;而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力,如律师的职业教育主要通过律师协会进行,称为“师徒关系”式的教育。

【复习提要】

1.原始社会的氏族习惯与法律是两种不同性质的社会现象和社会规范,其主要区别表现在:产生的方式不同。体现的意志不同。强制手段或实施的方式不同。适用范围不同。

2.资本主义法经历了三个发展阶段,即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和现代资本主义阶段。资本主义法的基本特点是:维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制,确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则。维护资产阶级专政和代议制政府,规定资产阶级民主制、政党制、代议制等法律制度。维护资产阶级的自由、平等和人权,确立法律面前人人平等原则,保障资产阶级法治。

3.法律起源的一般规律:随生产力发展进程渐变的规律。与国家同步产生的规律。与宗教、道德从融合到分化的规律。法律的产生经历了由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。

4.中西法律传统的差异:法律哲学与法律精神方面的差异。法律结构与法律文化方面的差异。司法体制与司法程序方面的差异。法律形式与司法技术方面的差异。法律民族性与国际性、封闭性与开放性方面的差异。在法的学术方面,中国传统律学与西方法学也形成了鲜明的对极。

5.大陆法系与英美法系的区别在于:法律渊源不同。法典编纂不同。

法律结构不同。法律适用不同。诉讼程序不同。

【课后练习】

一、名词解释

1.法的历史传统

2.法系

3.大陆法系

4.英美法系

二、不定项选择

1.按照摩尔根和恩格斯的研究,下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的?(  )

A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念

B.最早出现的法是以文字记录的习惯法

C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程

D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济

2.大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面?(  )

A.法律渊源B.法的分类

C.法典编纂D.诉讼程序和判决程式

3.下列哪一项不属于大陆法系的渊源?(  )

A.法国民法典和德国民法典B.英国自由大宪章

C.教会法D.罗马法

4.下列哪些选项属于英美法系的特征?(  )

A.法院的判例、法理等没有正式的法律效力

B.在法的基本分类中有普通法与衡平法之分

C.在诉讼程序上采取当事人主义

D.成文法是法的渊源之一

三、思考题

1.法律发展的一般规律是什么?

2.较之西方的法律传统,中国法律传统的特色是什么?