书城法律婚姻家庭法(21世纪实用法学系列教材)
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第43章 婚姻终止:离婚(9)

二、直接抚养权

直接抚养权是指离婚父母对于未成年子女承担的日常照顾与管教的职责。

离婚父母分别居住,在特定时期内,照顾未成年子女的职责主要由父母一方承担。未成年子女是随父亲共同生活还是随母亲共同生活,直接关系到子女切身重大利益。因此,确定未成年子女的直接抚养权,是父母离婚时必须一并解决的重大法律问题。离婚父母双方由于各自利益不同、认识差异,就子女直接抚养权的享有和行使等事项并非都能达成一致,法律有必要就争议解决提供基本判断标准和依据。

(一)直接抚养权的确认

确定直接抚养权,应坚持有利于未成年子女健康成长,视子女年龄、意愿等因素合理作出评判。《婚姻法修正案》第36条3款规定:“离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方具体情况判决。”结合最高人民法院《审理离婚案件处理子女抚养问题的意见》规定,未成年子女应由父母何方直接抚养,应参照下列情形分别决定:

(1)两周岁以下的子女,一般随母亲生活。年幼未成年子女处于两周岁以下的,原则上由母亲直接抚养。但母亲有下列情形之一的,可随父亲生活:一是患久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,不宜与子女共同生活的;二是有抚养条件不尽抚养义务,而父亲要求子女随其生活的;三是其他原因,子女确无法随母亲共同生活的,如母亲有特殊的工作性质等。此外,父母双方协议两周岁以下子女随父亲生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。

(2)对于两周岁以上未成年子女,酌情决定由父母何方享有直接抚养权。

父亲和母亲均要求随本人共同生活,一方有下列情形之一的,其请求可予以优先考虑:一是已经做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力的;二是子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;三是本人无其他子女,而另一方有其他子女的;四是子女随其生活,有利于子女成长;另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。父亲和母亲的抚养条件基本相同,且双方均要求直接抚养子女,但子女单独与祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或者外祖父母要求并有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的,可作为子女随父或随母生活的优先条件予以考虑。

(3)确认直接抚养权时应听取有意思表示能力的未成年子女的意见。根据《未成年人保护法修正案》规定,凡有关有意思表示能力的未成年子女的抚养争议,均应听取子女本人的意见。年幼子女虽无足够的辨别是非之能力,但他们对于父母,有直观的切身感受,有自己的评判标准。允许他们表达对于自己事务的意见、参与自己事务的决定,是最大限度保护未成年人利益的需要。

(4)对于十周岁以上未成年子女随父或随母生活发生争执的,应尊重子女本人意见。这一年龄段的少年属于限制民事行为能力人,已有一定识别能力,父母、法官应听取儿童本人对争议问题的认识和决定,并充分尊重本人的意愿。

(5)在有利于子女利益前提下,父母协议轮流抚养子女的,可予准许。父母轮流直接抚养子女,使未成年子女尽可能地与父母双方保持共同生活,这对子女应是有益的。但对于学龄期儿童,须妥善安排好就学事宜。

此外,关于继子女、养子女的抚养问题,还应注意以下两项特别规定:一是生父与继母或生母与继父离婚时,对受其抚养教育的继子女,继父或继母不同意继续抚养的,应当允许。二是《收养法》施行前,夫或妻一方收养的子女,对方未表示反对,并与该子女形成事实收养关系的,离婚后,应由双方负担子女的抚育费;夫或妻一方收养的子女,对方始终反对的,离婚后,应由收养方抚养该子女。

(二)子女直接抚养关系的变更

在一定条件下,经过法定程序,父亲或母亲直接抚养未成年子女的关系,可以予以变更。直接抚养关系的变更,有协议变更、判决准许变更两种形式。

(1)协议变更。父母双方协议变更子女直接抚养关系的,只要有利于子女身心健康和保障子女合法权益,应予准许。

(2)判决准许变更。父母一方要求变更直接抚养关系,另一方不同意,双方经过协商、调解,仍不能达成一致的,要求变更一方可以向人民法院提起变更抚养关系之诉。

具有下列情形之一的,要求变更子女直接抚养关系的请求,依法应予支持:

第一,其与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无能力继续直接抚养子女的;第二,与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;第三,10周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;第四,有其他正当理由需要变更的。

三、探望权

探望权,也称探视权、交往权,是指未与子女共同生活的离婚父母一方依法享有定期看望子女并与之保持正常联络往来的权利。父母离婚后,未与子女共同生活的父母一方与孩子保持正常联系与交往,与过去共同生活时相比毕竟有所不便。生活中,部分得到直接抚养权的父母一方,错误地利用子女和对方对子女的感情发泄自身的不满或报复对方,故意阻碍孩子与父母另一方联系和往来,这不仅侵害了父母另一方的权利,也严重侵害了子女的合法权益。为保障未成年子女在父母离婚后能够继续得到父母双方的爱护和照顾,减少父母离婚对未成年子女的负面影响,《婚姻法修正案》增设了探望权制度。

《婚姻法修正案》第38条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。”该规定赋予不与子女共同生活的父母一方探望子女的权利,让子女尽可能同时感受到来自父母双方的爱护、关心和照顾,这对未成年子女的健康成长很有必要,也有助于减轻离婚时父母对与未成年子女共同生活机会的争执。

(一)探望权的行使

探望权,虽然表述为“权利”,其实它同时也是法定义务。行使探望权,主要是为了防止与孩子共同生活一方妨碍该方与孩子的正常交往。既是探望权,权利人行使权利时遇到他人非法干扰时,依法有权要求排除妨碍;父母一方享有探望权,则另一方依法负有协助义务。同时,对于孩子而言,父母的探望更是一种义务,是履行父母抚养教育未成年子女的义务。按法律规定,义务不能抛弃。未与子女共同生活的离婚父母一方不履行探望孩子职责的,也是对孩子合法权益的侵害。

行使探望权的方式、时间由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。离婚时,父母双方应当协商确定探望的时间、方式。协议内容应当记载在离婚协议书或民事调解书上。婚姻登记人民法院应对协议内容进行必要审查,以确保子女利益。离婚父母协商不成时,人民法院应在查明事实的基础上,就探望权行使的方式、时间作出判决。子女年满10周岁及以上的,应征求子女本人意见。

《婚姻法修正案》施行前已离婚的父母,未就探望权行使作出约定的,由双方协商确定;协议不成时,可以向人民法院提起探望权诉讼,由司法裁定。

(二)探望权的中止和恢复

享有探望子女权利的父母一方,因为较严重的行为不当,经过法定程序,其探望可以被中止;中止原因消失的,也应及时予以恢复。《婚姻法修正案》第38条第3款规定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利,中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”

离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。不直接抚养子女的父或母是指不随子女共同生活的一方。有探望的权利是指探望人可以探望子女也可以不探望子女,任何人不得限制和干涉,但不得滥用自己的权利。

(1)中止探望权的情形。父或母探望子女,不利于子女身心健康是指探望给子女的身心健康带来损害。导致探望权中止的情形,主要有下列几种:第一,行使探望权的父或母有严重的健康障碍,威胁子女健康或人身安全。如父或母身患严重传染病,不宜与子女接触;或者父或母有严重精神方面疾病,丧失民事行为能力的。第二,行使探望权的一方当事人对子女有侵权行为或者犯罪行为,严重损害未成年子女利益的。第三,行使探望权的父或母教唆、胁迫、引诱子女实施不良行为。如旷课、夜不归宿;携带管制刀具;辱骂他人、强行向他人索要财物;偷窃、故意毁坏财物。第四,享有探望权人有严重不当作为的。例如与未成年子女一起观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等;参与赌博或者变相赌博;携带未成年人进入法律法规禁止的营业性场所,有其他严重违背社会公德的行为等。

(2)中止探望权的程序。根据最高人民法院《适用栀婚姻法枛司法解释(一)》第24条、第25条和第26条对中止探望权程序作了具体规定。

发生需要或者可以中止探望权的情形时,未成年子女、直接抚养子女的父亲或母亲及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求。 有中止探望权需要时,享有中止探望权之请求权人均可以向行使探望权的人提出中止请求。如果双方能够协商一致,可就中止探望权的开始时间、期限等作出规定,约定中止探望权行使。协议不成时,要求中止探望权行使的一方,可以提起诉讼,请求人民法院裁决争议。人民法院受理中止探望权请求后,人民法院在征询双方当事人意见后,依法认为需要中止行使探望权的,应裁定中止探望权的行使。当事人在履行生效判决、裁定或者调解书过程中,请求中止探望权的,法院认为需要中止探望权的,依法作出裁定。中止探望的情形消失后,根据当事人的申请,人民法院认为符合恢复探望权行使条件的,应通知申请人及相关人恢复探望权行使。 人民法院作出的生效离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应当受理。