书城社会科学当代中国话语研究(总第一辑)
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第23章 台湾海峡两岸法律话语之比较(2)

在社会语言学方面和实践方面,它都被认为是与众不同语言的社会生活的承诺和价值格格不入而显得疏远、晦涩。而不同语言的社会生活是法律控制的具体语境。的确,法律话语和法律语言通过同后来提到的价值和社会部门的不同语言不断斗争以确立自身的存在;法律被以多种方式定义为一种专门化学科。准确地讲,其是通过不断的、向心的努力,通过区别、排除法律周围的话语和语言而维持自我。

司法文书是诉讼及各项非诉讼法律事务的必然产物,它不仅是诉讼和法律事务的依据和凭证,也是一切法律活动最终的结论。它是司法机关秉承统治阶级意旨,实施法律、巩固国家或政权的重要手段。台湾的法律文书和判例当然也不例外。综观近年来台湾刊行的判例和书状汇编,不仅可以了解其法律文书的总体水平和研究状况,还能从中看出台湾司法现状和社会全貌。

四、海峡两岸的法律话语应用之比较

法律话语是一种实际的社会实践,它作为一种动态的社会现象,无法独立于社会意识形态之外,不同的意识形态可能产生不同的法律话语;况且,它也反映社会现实,是社会中话语交际的一种,并非国家权力机关所独有,而是跟它所处的社会环境中的其他社会话语有不可分割的关系。因此,整个意识形态传统与社会环境都是法律话语的背景,法律话语与其他的社会话语,如政治、经济、宗教、伦理道德等之间,都存在着一种彼此交互影响的辩证性关系。对法律话语以及一般地讲对法律语言实践的充分描述需要认识法律机构实践的复杂性和多样性。

法律话语作为实际的社会事实,无法脱离它所存在的社会意识形态和具体机构的社会实践。法律生活的各个层面,都是它适用的场所,譬如,人们的法律意识,法律的多元主义,法律的社会基础,书本上的法律(law in book)/行动中的法律(law in action),法律制度,司法审判,法律移植与法律文化,等等。换言之,这些与法律相关的社会事实,在实际的社会文化和生活背景下,与法律话语实践息息相关,相互影响。

数百年来因为不同政权的更迭,导致台湾社会产生相当多元的法律文化,其中除了中国传统法律文化之外,还有原住民各部落所固有的法律文化,以及因为荷兰人、日本人先后殖民台湾所带来的不同法律文化。国民党政权1949年迁台时,带走了一批民国时期的法学学术精英,他们为中国法律传统在台湾地区的延续作出了巨大的贡献。他们以传统中华文明为背景,研究华夏文明昌盛时期的唐宋明清以及距今未远的民国年间的法律制度。自20世纪中叶以后,台湾政治经济各方面均仰赖于以美国为首的西方。这致使台湾一直与西方主流文化保持一定的接触和交流。期间,不少台湾法学学者都有留学西方的经历,因此,台湾的法学着述不仅反映了当地的法律实践,并且也引介了大量西方的法学着述,不仅广涉欧陆与英美两大法学传统,还涉及东邻日本。“虽然屡叙西学,乃至不免步亦步,趋亦趋,成为台岛学术中的一大病症。”

反观大陆的法学研究,经历了从1949年后对国民政府《六法全书》的全盘否定到“文化大革命”时期全面停顿,期间有30年的空白期。“文化大革命”之后,80年代初期,大陆的法学研究处于“恢复”阶段,其基本任务在于重温学理和基本知识;对于现实问题的发现与研究,对于理论课题的设立与探索,却处于初期描述阶段。而当时,台湾法律书籍对法律实践性问题的论述与对主要为部门法法理的研究,一定程度上曾给大陆学者以相当的启发。在此背景下,80年代对于台湾法律学术的引入,正好是对于大陆被迫中断的法学研究与法律传统的接续。换言之,是“清末变法改制开其端绪的近代中国法学与法律传统,在1949年还‘一树两枝’、各有型制的情形下,于20世纪80年代初、中期出现的‘传统的汇合’”。在大力了解英美法系的同时,大陆法学界并未停止对苏联法制和法意的介绍与研究;而且,随着外语语种的增多,对于德、法、意等欧洲国家法律文明的研究也逐渐受到重视,避免了非“苏联”则“英美”的局限。

20世纪80年代末台湾的政治气氛发生重大转变。尤其近10年以来,台湾主体意识的不断上扬,特别是奉行“台独”意识的民进党于2000年在台湾地区“选举”中获胜大大加速了法律学科的“台湾化”。这一点在法治史研究上显得尤为明显,“台湾法律史”不再被视为中国法制史的一部分而成为与后者相抗衡的另一种法律史,它代表的是另一种意识形态的影响。“台湾本土意识的抬头,传统中国法制史研究成果,无法完整提供吾人对于以台湾为主体研究台湾法制史之了解。故随着台湾主体意识提升,台湾法制史研究也跟着兴盛起来。”其实法制史学科的“台湾化”只是目前台湾学术界“台湾化”的一个组成部分而已。

然而,就汉语文明的整体格局来看,大陆是这一文明实体的主体,并通过自己经济的持续平稳发展带动文化的昌盛,进而带动“两岸四地”的发展与繁荣。因此,现代汉语文明的法学研究的成长必依赖于大陆这个主体的成长。台湾地区的法意与法制最终也只是汉语法律文明的一个部分,一个成果。

时至今日,海峡两岸的法学研究已形成一种相互借鉴,借助这种同文同种之利,相互吸取对方研究的精华,形成了汉语法律研究的新景象。20世纪80年代后期、90年代初期大陆逐渐成长起来的一批中青年法学家不同程度地受到了台湾法学研究的影响,他们将法律问题所牵涉的社会生活的方方面面,作出了大陆语境下的发挥和创造,并在相当程度上经受了时间的检验,是两岸法律交流良性互动的典范。2007年台湾光华教育基金资助浙江大学法学院联合组建了浙江大学光华法学院,由海峡两岸法学专家为主体的光华法学院教授委员会就是两岸法律学界为提高两岸的法学研究和法律教育水平的又一创举。

相信在光辉灿烂的中华传统文化土壤的滋养下,通过台湾海峡两岸几代人的共同努力,能将汉语文明融入两岸法律实践之中。

五、海峡两岸交往中的法律话语借鉴与互动

“法律话语间话语的普遍的语义动机以不同形式出现在法律实践的话语过程中。它应根据法律纪律与之互动的不同的话语而被不同地描述。并且,它最好按照话语包含和排除的多种关系,并因此按照法律的各种分支内的法律主观性的不同实质描述和内容而被理解。”特别是随着海峡两岸交往的日趋频繁和政策的进一步开放,大陆的涉台诉讼和法律事务正与日俱增并继续呈上升趋势。因此,对海峡两岸交往中的法律话语的研究将立于对两岸法律文本冲突的研究之上,并以与两岸经济往来息息相关的民商事法律冲突为例。

在涉及自然人的行为能力时,大陆相关法律规定自然人的民事行为能力适用其住所地法,“自然人以其户籍所在地的居所地为住所,经常居所地与住所不一致的,经常居所视为住所”。“两岸关系条例”第46条规定:“大陆地区人民之行为能力,依该地区之规定,但未成年人已结婚者,就其在台湾地区之法律行为视为有行为能力。”这条规定也可以理解为“大陆地区人民之行为能力依其户籍地或经常居所地”。可以说,两岸的规定采用的基本连接点是一致的,但“两岸关系条例”采用的是单边冲突规范,没有对台湾地区人民的行为能力的准据法加以规定。

另外,台湾海峡两岸在以行为地法限制属人法适用的规定上存在一些差异。大陆的法律并未对从事民事活动的自然人作出更多的限制,而“两岸关系条例”的规定只对大陆地区“未成年人已结婚者”适用。在婚姻关系中,大陆对于结婚适用婚姻缔结地的法律,对于离婚,规定适用受理案件的法院所在地法律。台湾地区对结婚离婚的规定,都适用行为地法。此外,“两岸关系条例”第53条还规定:“夫妻之一方为台湾人民,另一方为大陆地区人民,其结婚或离婚之效力,以台湾地区之规定。”这明显地扩大了台湾地区法律的适用范围,是引起两岸法律适用冲突的原因之一。在侵权行为的法律适用中,大陆与台湾地区都适用侵权行为地法和法院地法,唯一不同的是,大陆还适用最密切联系因素原则,台湾地区则无此原则。

在合同或财产案件中,《民事诉讼法》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所使用的法律,法律另有规定的除外。”这表明法律承认根据意思自治原则,可适用当事人自己选择的法律。台湾地区只明确规定了债的发生优先适用当事人自己选择的法律,却没有将“最密切联系原则”包括进去。最密切联系原则是国际司法的重要原则,也是区际司法的重要原则。以与合同有最密切联系的国家的法律作为合同的准据法,正逐步成为全世界所承认和采纳的原则。台湾地区应及时补上缺漏,以适应国际形势的发展,同时减少两岸法律适用上的冲突。

当然,随着两岸经济贸易往来的频繁,两岸的司法界也在为减少相互之间的法律冲突而做出努力。作为在政治、经济、文化、法律等领域同处一个文明体的海峡两岸,完全可以形成我们汉语文明的区域主义法律话语和意识,以减少两岸经贸和人员往来上的摩擦。

大陆首例跨海峡追赔案的成功造就了两岸审判合作的标本案例。

六、结语

综上所述,笔者认为尽管台湾海峡两岸的法律话语产生于不同的政治体制和意识形态,两者之间存在着一定差异,但它们同属中华法律文明的组成部分,语言文化同根同源。

希望海峡两岸早日开放“三通”,文化与经济往来的频繁,法学研究的合作与借鉴,两岸间的法律话语差异将会逐渐缩小,最终形成以大陆为中心,以台、港、澳地区为边缘的中华法律话语圈。