第二节 立法与道德
一、法律的道德性与立法
立法是为社会制定行为规则的专门性活动，它对权利和义务进行法定制度性配置，涉及个人和组织在国家生活和社会生活中重要利益的分配。法律是国家颁布的行为准则，是国家意志的体现，而立法则是体现国家意志的过程。任何立法过程都要受到立法者关于善与恶、正义与非正义、合理与不合理的基本价值判断的影响，并将这些道德价值观念与价值准则凝结于法律之中，这构成了法律的道德性。法律的道德性使法律摆脱了纯粹意志的恣意与专横，得以具备道德的说服力和约束力，促使人们尊重和服从法律。法律的道德性主要体现在以下三个方面。
第一，立法体现社会的主导价值观念。
法律除了意志性之外，还具有道德性。立法者必定会反映一定的道德价值观念，不可能置道德于不顾。事实上，人类一直在以道德要求于法律，以道德标准在评价法律，而法律也凝结了立法者关于善与恶、合理与不合理、正义与非正义的基本道德价值判断，总是与社会的正义观、自由观、权利与尊严观念、社会责任与义务观紧密相关。
法律所体现的道德观念一般是在社会中占主导地位的道德观念。道德具有相对稳定性，同时也具有时代性，每个时代的道德在不同程度上都会有自己的特点。在某个时代，一旦某种道德观成为社会的普遍观念，那么，它就会成为政治法律制度的正当性标准，促使法律制度随之作出变革。例如，现代社会占主导地位的政治道德是人权保障，法律制度应该确认和保障人权，否则就不能顺应时代的要求而为人们所唾弃。此时，立法都应该体现人权的要求，以法律保障人的自由，捍卫人的权利和尊严，满足人道要求。人权不仅体现在现代民主国家的政治道德之中，也是国际法的构成部分。任何致力于促进本国人民福利的政府都应该践行对人民的承诺、履行保护人权的义务，应该尊重人类在人权方面的普世性价值，按照国际人际法的规定完善本国法律。当立法者创制的法律与道德协调一致时，就能获得道德的支撑，得到人们道德信念的认同，得到人们的尊重与服从。违反人权、践踏人权的立法，便会成为恶法，进而成为统治阶级滥施淫威的专制工具。与一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律，很可能会由于消极抵制以及在经常进行监督和约束方面所产生的困难而丧失其效力。
第二，社会的道德理想受到立法者的肯定，被确定为公民道德的发展方向。
法律可以提倡某些道德理想，以促进社会道德水平的提高。理想道德的达成不像社会基本道德那样被看成是社会成员必须履行的道德义务，而被看成是值得褒扬的事情，这是因为法律不能要求人们做大部分社会成员做不到的事情。如果将这些较高的道德要求设定为法律义务，社会绝大部分成员必定难以履行这些义务。但这并不表明道德理想在立法中没有作用，较高境界的道德是道德的发展方向，是法律与道德共同追求的道德境界。法律可以提倡这些道德，从而鼓励人们向这种较高的道德境界努力。
许多美德都超出了一般人的道德水平的限度。人从本性上讲具有同情心和怜悯心，但人的利他主义的范围是有限的，不能寄希望于多数社会成员为保全他人的利益而牺牲自己的重大利益，“舍己为人”就不能成为普遍的法律义务。其他道德像仁爱、慈善、节制、忍让、勇敢等亦是如此。与此同时，这些道德确实是人类社会的美德，法律不可强制实施这些道德但可以倡导和鼓励符合这些道德要求的行为，为社会的道德发展指明方向。相反，自私自利、损人利己等道德却是同社会公平与正义的法律精神相违背的。
第三，某些道德会遭到立法者的否定或反对。
法律具有明确性的特征，人们通过法律的倡导性规定可以清楚地了解国家提倡哪些道德观念，那些没有得到法律确认的道德规则，在社会生活中将逐渐失去其主导地位。而且，立法者还可以在法律中明确否定或者反对某些道德观念，以此对公民道德的发展确立明确导向。
例如，我国《宪法》第24条规定：“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”尽管这一条规定不是强制性规定，没有设定任何法律义务，也不是对所有公民的强制性要求，但它说明了中国社会主义法的道德价值取向。这一宪法条款对其中列举的道德的肯定与提倡，也表达了对资本主义、封建主义道德的否定与批判。
我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条表明了我国宪法对极端利己主义价值观念的否定和批判。
二、立法与道德的法律化
道德的法律化是立法者将某些道德理念、道德原则和规范借助立法程序上升为国家意志，以法律的形式表现出来，使之规范化、制度化。其主要作用是通过立法把道德转化为法律规范，以法律特有的国家强制力保障道德的传播和发展。
在通常情况下，立法总是受道德观念的影响，并且应当受道德的影响。很多法律在制定的时候就伴随着道德方面的争论，如安乐死的合法化问题、同性恋的犯罪化/非罪化问题、死刑的存废问题等无不涉及道德领域的激烈争论。
道德观念的变化直接影响着某些法律规范的立、改、废，以至于那些成为法律组成部分的道德原则与那些不在法律范围内的道德原则之间的分界线是变动的。
这样，一些行为会从公共道德领域进入法律范围而受到法律的强制实施，一些从前被法律所禁止的行为会游离出法律的管辖范围而转入个人道德领域。
在法律体系中，很多法律规范都是从道德转化而来的。像“诚实信用”、“善良风俗”等法律原则本身同时就是道德观念的组成部分。正是在这些道德原则的支持下，法律原则才能直接融入社会生活中，获得强大的生命力，有效地发挥调整行为和社会关系的作用。如果法律不承认或者违反这些道德原则，它就会背离人类的社会生活准则，违背人类社会秩序的基本组织原理，最终很难取得社会实效。从古至今，立法者一直在有意识地将社会基本道德转化为法律，赋予它们以法律效力，以国家强制力保障其实施。这种做法既能使法律获得道德的支持、顺应社会生活，也能有效地促进道德的实施。
道德的法律化之所以可行，原因之一在于道德与法律两者都具有维护人类共同生活条件的目的。为了达成人类个体与集体生存与发展的目的，在社会生活中必须存在一些得到普遍认可的行为规则。例如，禁止用暴力杀人或施加肉体伤害的规则，要求相互克制和妥协的规则，保护财产权利（包括占有权、转让权、交换权或处分权）的规则，镇压盗窃、诈骗的规则等。这些规则构成社会基本道德的组成部分，是社会有序化的基本要求。立法者也理应将它们转化为法律，使它们得到更加有效的实施保障。
在实施社会基本行为规则方面，法律与道德出现了内容交叉、功能互补的现象。由于道德自身的特点，那些对人类个体和集体的生存与发展不可缺少的行为要求仅仅依靠道德强制无以得到切实保障，无以得到有效的实施。道德的优势是，它不只关注主体的外部行为，而且还关注行为者的内在行为动机，通过道德教化促成社会成员形成良好的道德观，达致高尚的道德境界，从而产生达成良善行为的内在动机。不过，道德所提供的强制和保障机制具有社会评价的分散性和社会压力的相对无效性等特点。人的理解力和意志力是有限的，除了在紧密聚合起来的小型社会之外，如果不对那些试图只享受制度带来的利益而不承担制度设定的义务的人们实施强制，那么，遵守规则就是得不偿失的：如果没有对不守规则者的有效制裁，守规则者的利益就得不到有效保障。所以，社会必须将这些社会基本道德纳入法律的调整范围，以社会有组织的强制来保障其实施，只有这样才能将社会成员带入强制制度中的自愿合作状态。“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律原则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”这些道德可以被认为是社会公德，是社会存在与个人的生存和发展所必需的。
【事例一】道德的法律化在我国立法中有明显的体现。我国立法将“尊老”这一传统美德转化为一系列的法律制度，《婚姻法》中有关赡养老人的规定、《继承法》中有关继承权的规定以及刑法的相关规定中都贯彻了这一道德价值观念，以法律的方法惩恶扬善，将“尊老”这一道德义务切实转化为法律义务，使它获得了法律的保障。我国《继承法》第七条规定：“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”，丧失继承权；第十二条规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”。我国《刑法》第二百六十条规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑，致被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑；第二百六十一条规定：对于年老的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑。
立法将道德规范转化为法律主要有三种方法。一是，立法将一般道德规范转化为法律原则，使道德规范具有法律属性和法律效力。如民法中关于民事活动应遵守诚实信用、尊重社会公德、遵守职业道德的原则性规定就是采取了这种方法，在其他法律中这种情况也很常见。法律原则本身就是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则，道德是其重要来源。二是，立法将某种道德规范直接上升为法律规范，即通过义务性规范直接反映特定的道德规范，如《婚姻法》中关于子女赡养父母、父母抚养子女并不得遗弃的义务性规定就是如此。这种方法在刑法中也得到了广泛使用，刑法的很多规范也都是来自于社会道德规范，例如，不许杀人、不许抢劫、不许偷盗。这体现了这些法律规范与道德的同源性，是这些法律规范与道德高度协调一致的体现。三是立法规定准用性道德规范，使其成为国家立法的有效补充。例如，我国民事司法实践中不乏依习惯或道德规范认定特定行为合法与否的做法。
三、道德调整与法律调整的界线
法律与道德在内容、价值目标等具有重要联系，立法活动中也存在道德法律化的实践，但法律对道德实施的干预是有限度的。法律与道德是两种并行的社会关系调整系统，两者各自有其运行机制与作用范围。法律不可能代替道德，道德也不可能代替法律。道德调整与法律调整之间的界线主要体现在以下几个方面。
第一，法律不可干预纯粹道德的调整领域。纯粹道德的要求从根本上讲应该依靠自愿才能得到实现，用于维护法律的强制执行方法在纯粹道德要求方面是无法适用的。法律不适当地涉足纯粹道德的调整领域，例如，爱情关系、友谊关系等涉及情感的社会关系只能由道德调整，法律干预只能徒劳无益。将法律的干预限于社会基本道德领域，这是立法干预道德时应该遵循的最高准则。
【事例二】曾经流行的歌曲《常回家看看》，唱出了老年人对来自子女的亲情关怀的渴望。孝敬父母本是中华民族的传统美德，对父母赡养、照顾和关心是子女应尽的义务。然而近年来，越来越多的老年人反映自己的生活缺少亲情的滋润，老年人群体的孤独和被忽视已成为值得关注的社会问题。
2011年《老年人权益保障法》修订草案拟在“精神慰藉”一章中规定，“家庭成员不得在精神上忽视、孤立老年人”，并特别强调“与老年人分开居住的赡养人要经常看望或者问候老人”。假设该项内容最终得以通过，则意味着我国明确以法律形式规定子女对老人的精神慰藉义务，也即“常回家看看”是法律规定的义务，子女必须履行。此消息一出，立即引发社会各方广泛讨论，支持和反对的声音均存在。有人认为如此规定可以督促子女给父母精神关怀和关心；反对者则认为该项义务应属于道德义务，不能也无法上升为法律义务去规范。究竟“常回家看看”应否以法律形式明确规定？有哪些需要考虑的社会及现实因素？