第一节 法律上的行为
一、行为的一般理论
行为既包含单纯的非基于意识或意志支配的身体外部举动，也包含有意识或意志的外部举动。在特定情况下，没有外部举动的身体静止（即不作为）也被视为行为。意志表现于外就是行为，从这个意义上而言，黑格尔提出“主体等于是它的一连串的行为。”从行为要素来看，一是内在意志方面，行为存在一个内在的、主观的领域，包括需要、动机、目的和认知、决意等要素；二是外在表现方面，行为表现为行动、手段和效果等要素。
需要是意志与行为生成的基础。需要的生成是由于个体内部生理或心理上存在着某种缺乏或不平衡状态。马克思主义把人的需要划分为物质需要与精神需要两个大类，以及生存需要、享受需要和发展需要三个层次。马斯洛（Mas law A.H）的需要等级理论将人类的基本需要按其强弱和先后出现的次序分为五类：生理需要，安全需要，归属和爱的需要，尊重的需要，认知、审美和自我实现的需要。当低层次的需要因目的达到而获得满足后，个体被推动追求获得较高层次需要的满足。个体在追求需要的满足过程中不断充实和完善自己，使自己不断由幼稚向成熟、由低级向高级发展。追求需要的满足就成为人类个体心理和行为活动的基础。
动机是激发和维持个体行动并导致该行为指向目的的心理倾向或动力。
动机与需要紧密相连。处于静态的需要，还不是动机，只有当愿望或需要激起人实施某种行为并维持这种行为时，需要才成为动机。动机是由内在需要与外在诱因交互作用而形成的。动机的形成过程主要受三方面因素的影响，即内在起因（需要或欲求）、外在诱因（如满足需要的对象或者手段、方式等）和自我意识的调节作用。自我意识的调节作用是连接、协调行为动机的内在起因和外在诱因的桥梁，二者通过它发挥作用。动机对行为的功能，一是激发，即激起或引发行为人实施行为；二是指向，即引导行为向某种目标或对象进行；三是维持或调节，即维持着行为针对一定目标实施，并调节行为的强弱和持续时间。
目的是指行为人主观上通过实施行为达到结果的希望或追求。动机与目的有区别，但两者的关系非常密切。从产生过程看，动机和目的都来源于行为人的需要，都是客观世界对行为人影响的结果。从作用机制看，动机对行为的激发功能与目的对行为的指向和引导功能是密切联系在一起的，两者相辅相成，共同促使行为的发生。从表现形式看，在多数情况下，动机和目的是可以相互印证的，即动机一定要表现为目的，而目的也必然反映动机。从相互作用和转化过程看，一方面，在动机的斗争过程中，势必影响到目的的选择；另一方面，在目的的实现过程中，必然会对动机产生强化作用，正强化增强动机，负强化削弱动机。
行为人对行为的认知因素往往在法律里予以重视。例如，刑法中行为人对行为的认识因素和意志因素就是判断其是否有罪过（故意、过失）的重要内容。
【法律规范一】如果行为人对自己的行为在法律上的意义有不正确的理解或者对有关的客观事实有不正确的认识，就属于认识错误，认识错误包括对法律认识错误和对事实认识错误。前者在刑法上称为违法性错误，即行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应受怎样的处罚有不正确的理解。这类错误分为假想犯罪、假想不犯罪、行为人对自己的行为罪名和罪刑轻重的误解三类情况。后者在刑法上指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确理解。这类错误分客体错误、对象错误、行为认识错误、因果关系错误四类。民法上所谓的“重大误解”也是一种认知错误。重大误解是基于重大错误认识而实施的意思表示。行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。
在行为人具体实施行为之前，目的与认识因素共同作用，促使行为人形成决意。目的越明确，行为人对实现目的的各种主客观条件的认识越清楚，则决意越容易形成。以犯罪行为为例，一般从决意到行为会经历三个阶段：生成犯意和犯罪目的、分析实现犯罪目的的可能性、做出犯罪决定。
二、法律与行为的关系
1.行为是法律的调整对象
法律虽然表现为规则体系，但实际上它与人的行为密切相关。马克思曾说：“只是由于我表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”法律对社会的调整是通过对各种具体行为的调控而实现的。从这个意义上而言，法律存在于行为中，而非存在于规则中。
2.法律对行为的激励
法律对行为的激励，就是通过利益关系的规范和调整，使人做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律的目的，取得预期的效果，造就法律的秩序。按照已有的研究，法律对行为的激励方式有以下五类。
（1）外附激励
行为科学把激励因素分为外附激励和内滋激励。外附激励方式包括赞许、奖赏等正激励，和压力、约束等负激励。
在有些法律如科技法中，正激励方式多一些，如《科技进步法》关于授予奖项的规定。九七《刑法》第六十八条规定的立功制度也是一种正激励的形式。
在《刑法》中，则以负激励为主，它主要通过法律制裁来达到校正行为方向、调动社会上大多数人积极性的目的。法律指引功能的发挥程度与立法者关于外附激励的两种形式的设定有关：当立法者希望某种行为增加发生率时，便会加大正激励的力度；反之，当立法者希望限制乃至杜绝某种行为的发生时，便会加大负激励的强度。
（2）内滋激励
内滋激励属于主体自身产生的发自内心的自觉精神力量，如认同感和义务感。首先，认同感是内滋激励的基础。认同就是个体承认、同意群体或组织的目标，进而产生一种肯定性的情感和积极态度。其次，义务感也会对人的行为产生一种自觉的精神动力，使之心甘情愿付出一定代价。法律义务虽带有国家强制性，但在多数情况下能够依靠人的自觉来实现，这就是靠民众对法律和政权的认同感和义务感。
（3）公平激励
行为科学认为，公平是平衡稳定状态，个人对所得报酬是否满意，不是看绝对值而是看相对值，不公平和相对被剥夺感会影响行为的效率。法律虽不能完全、彻底地实现实质平等，但却尽可能积极地追求公平。
【法律规范二】我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”以及《刑法》第五条规定罪刑相适应原则。2010年新修订的《选举法》，将城市与农村的代表的人口比例差取消，这无疑有利于增强农村选民的公平感，激励广大农民参政议政的积极性。
（4）期望激励
期望理论由美国心理学家弗洛姆（Erich Fromm）在《工作与激励》一书中提出，基本模式是：激发力量=效价×期望值（F=V·E）。目标就是一种期望，效价（Value），即目标对于满足个人需要的价值越高，激发力量，即推动人去追求目标的力量强度或积极性也越大。例如，《刑事诉讼法》规定“在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的”，作为停止执行死刑的情形，就旨在激励被判处死刑的罪犯检举揭发他人犯罪事实。
（5）挫折激励
挫折是指主体当其欲望和目的在实现过程中受到阻挠时的一种情感体验和行为表现。法律关注挫折，一是为了阻碍不正当行为目标的实现，使行为人蒙受必要的挫折；二是为了用法律调控以防止或减少正当的行为遭遇挫折，并且当挫折发生后在法律上加以补偿或救济。这两方面都会对人的行为形成激励效应。挫折分为外因性挫折和内因性挫折。如对于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，《民法通则》规定，因不可抗力不能履行合同或造成他人损害时，不承担民事责任。这就是对于外因性挫折的一种法律反应。对于内因性挫折如造成对他人或社会的危害，法律则要加以追究，如侵权行为法中的过错责任原则。
3.行为能力是法律关系主体的资格
法律主体的资格是由法律来规定的。任何人或组织建立起一定的法律关系，要具备相应的资格与条件，这就是所谓的权利能力、行为能力与责任能力。
权利能力是法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。行为能力是法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力。其强调在已具备权利能力的基础与前提下，主体可通过自身的一定行为来实际地享有权利和切实地承担义务。行为能力制度主要是解决权利与义务能否通过自己的行为来具体实现的问题，旨在完成对社会关系的调整，并体现社会发展的要求。
法律在具体规定行为能力时主要考虑前文所述行为人对行为的认识因素和意志因素两个方面。前者是人们能否认识自己行为的性质、意义和后果；后者是能否有效地控制自己的行为。由于此二者主要跟一个人的年龄与健康状况有直接关系，因此，法律类型化的处理是将行为能力与行为人年龄与健康状况的判断相联系。
【法律规范三】以我国法律关于民事行为能力的规定为例，第一种是完全行为能力人，一般指18周岁以上的成年人，或虽16周岁以上而不满18周岁，但以自己的收入为主要生活来源，即可被视为完全行为能力人，可以独立进行民事活动。第二种是限制行为能力人，包括两种情况，一是10周岁以上的未成年人，二是指不能完全辨认自己行为的精神病人，他们只能进行与其年龄、智力及精神状况相适应的民事活动。第三种是无行为能力人，主要包括不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，由其法定代理人代理进行民事活动。
责任能力是与行为能力直接相关的一个概念，是法律关系的主体承担相应法律责任的能力。在追究法律责任与免责的法律关系中，责任能力是行为能力的具体存在形式。例如，刑事责任能力就强调主体对自己行为的性质、意义及后果认识与持续控制的能力，其种类与内容的确定也与主体的年龄和健康状况有直接关系。
4.行为是引起法律关系变动的法律事实
法律关系是主体之间依据一定的法律规范而结成的，因此法律关系受到法律规范的直接影响与制约。没有相关的法律规范便无所谓在相应主体之间建立法律上的关系。在现实生活中法律关系能够实现变动，除了法律规范的变化，主要是由法律规定的一定事实的推动来实现的。法律事实根据其是否以人的主观意志为转移，可分为事件（自然事实）和行为两类。事件是指不以人的主观意志为转移的，并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象。
事件又可分为两类：第一类是自然事件，包括一些自然灾害，如水灾、旱灾、地震，以及自然人的生老病死等。第二类是社会事件，是指由于发生了重大的社会变迁与社会革命，引起整个社会关系状况的全面变革。
通说认为，法律事实是法律规范所确定的能引起法律效果，即法律关系的产生、变更和消灭的现象。对法律事实的理解从逻辑上可以分以下层面：
第一，法律事实是法律所规范的生活事实。法律事实与生活事实存在着区别，并非所有生活事实都能为法律所规范。能纳入法律调整范围的生活事实才可称之为法律事实，反之，如果不能被法律所规范，就不能称其为法律事实。
第二，法律事实是符合法律规定的构成要件的事实。法律的重要作用就是调整社会关系，而社会关系本身由大量事实构成，所以法律规定中，大量存在对事实的描述。例如，刑法中规定构成某罪的事实要件。某行为只有满足构成要件符合性（该当性）的前提，才有可能被刑法确认为犯罪行为（当然还要考虑违法性和有责性）。符合法律规定的构成要件的事实属于法律中的法律事实模型，是判断生活事实是否是法律事实的法律标准。例如，刑法中规定的危害行为仅指在人的主观意识支配下所实施的危害社会的身体活动，无意识的行为、有违意志的行为都不属于刑法的调整对象。
第三，法律事实是经司法机关认定的有法律意义的事实，即“以事实为根据，以法律为准绳”中的事实，或者说是三段论中作为小前提的事实。与构成要件的事实的一般性与规范性不同，这里的法律事实是发生或继续存在于具体案件中的事实或状态。该事实经司法机关认定后，是我们衡量事实有无法律意义的司法标准。
上述关于法律事实的理解，又可以再分两个层面来详述：
一是，站在立法者角度，强调法律所包含的立法者意志——生活事实只能与法律所设定的理想模型符合才称为法律事实。“任何现行的法律制度的基本规则仅仅表现为一种现存的社会事实”，这是一种在法律条文中体现出来的、反映同类现象共性特征的抽象形式的事实。例如，行政法规定的各种行政行为、民法规定的契约、刑法规定的各种犯罪行为、诉讼法规定的诉讼行为等。我们课堂上传授的多属此类意义的法律事实。