书城法律海峡两岸法学研究(第1辑)
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第63章 台湾学者论文(27)

4.外籍劳工违法劳务行为

针对外籍劳工的违法劳务行为,主要规定於2005年3月18日生效的“黑工法”(SchwarzArbG)以及刑法典的劳力剥削罪针对外籍劳工的违法劳务行为,主要的立法目的是强化抗制黑工。此外,为了进一步保护德国的劳动市场健全以及确保外籍劳工的社会安全,该法第10条针对外籍劳工未获工作许可或合法居留权而提供劳务者,可处三年以下有期徒刑。

5.派遣劳动的违法行为

派遣劳动所谓“派遣”是指派自己雇用的劳工,接受他人指挥监督管理,为他人提供劳务,系“非典型就业”中相当特殊的一种。因其雇用关系包含“派遣单位”(Entleiher)、要派单位(Arbeitnehmer)与派遣(Verleiher)三方,派遣劳工虽是派遣机构所雇用的人员,实际上却是在要派公司处提供劳务,并接受要派公司的指挥与监督,可知其雇佣关系是包含“雇用”与“使用”的双重关系(Dual relationship),而非单一的雇主与受雇者关系。德国的劳动派遣法(Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung,AüB),同法第15条“未获许可之外籍劳工以”及同法第15a条“外获许可的外籍派遣者”6有相关的刑责规范。

(三)劳动刑法规范物件(客体)

1.因劳务行为造成的健康损害。

2.劳动时间的相关规范。

3.青少年以及妇女团体。

4.企业组织法(Betriebsverfassungsgesetz)。

5.违法的派遣劳动(Arbeitnehmerentsendung),尤其是营造业。

(四)结语

从德国劳动刑法的演进可得知,劳动刑法应是以保护劳工为中心的法律,刑事制裁的对象主要是针对雇主违反保护劳工义务。随时全球化的时代来临,外藉劳工的人权保障应是刻不容缓急须解决与正视的问题。

六、结论与建议

已於前述,劳动刑法在刑事法领域而言,属於未开发之处女地。希望以本文为开端,抛砖引玉,祈使更多刑事法学者的关注与投入,使我国劳动刑法领域更为健全,以达保障劳动人权之目的。就劳动刑法之未来展望及定位,提供几点思考方向:

第一,随着全球化的发展,经贸往来也伴随着跨国性的组织犯罪的成型与壮大,劳动刑法也是典型的跨国犯罪类型之一(如非法外劳的雇用),“刑法全球化”(Globalisierung desStrafrechts)的观点因应而生,亦即,为了有效抗制跨国性犯罪,各国须采取协调一致的构成要件,避免产生抗制上的漏洞。从非法外劳的雇用(德国法称之黑工),已配合国际公约转换成内国法。本案之工安意外,造成死亡结果之外籍劳工,疑似非法雇用外劳,无法适用劳基法“强制劳动”之规范,而产生抗制上之漏洞,也丧失刑法保障人权之机能。

第二,我国应确立劳动刑法的保护法益,以确保劳动刑法之定位以及确立刑法解释的机能。在定位劳动刑法的保护法益,必须先确立我国现行劳动刑法的功能为何?参考德国劳动刑法体系,德国劳动刑法保护的客体有:1.确保劳动保险制度运作;2.确保劳工财产权不被侵害;3.因劳务造成的身体伤害;4.弱势劳工团的保障(如外籍劳工、妇女及青少年)。不论是上述何种类型,劳动刑法具有以保障劳工为中心的刑事法规。

第三,就劳动刑法之立法模式选择有:单行法的立法模式(特别刑法)、散见各劳工行政法规之附属刑法模式(我国现行法规范)或是在刑法典作特别规定(如纳粹时代的劳动刑法草案)。我国未来应采取何种立法模式?本文认为,劳动刑法具有其内涵之多样性,单行法或刑法典之立法模式,恐怕无法应付不断产生新型态的劳动犯罪类型,现行附属刑法之立法模式已属适切。然而,我国现行劳动刑法,在规范内容不旦过时也未与时俱进,仍须重新思考、修正。

三、民事法治

台湾不动产役权之变革与发展

吴光明

一、概说

地役权历史悠久,古罗马时期即以法律明确对其加以规定。当时罗马法称其为役权,系市民法上之物权。而後将役权区分为人役权与不动产役权,其区分之标准,在於权利之基础,亦即为特定物之利益而设者,为不动产役权;为特定人而设者,为人役权。例如某甲得为其“个人”利益,与土地所有人某乙设定在该地散步、捕鱼、写生、露营之权利。

地役权与人役权各有不同之特徵,地役权在时间上具有永久性之权利,至於人役权则在内容上具有丰富之权利。换言之,地役权必属於需役地之所有人,一旦与土地所有权分离,即变成人役权。

由於人役权系为特定人之便利而设定之权利,在德国,人役权还包括长期居住权或称长期使用权,其规定於德国“住宅所有权及长期居住权法”,其中规定“长期居住权”(Daurwohnrecht)。

不动产役权又可区别为建筑物役权及地役权,建筑物役权系为建筑物之利益而设定,地役权则系为特定土地之利益而设定。

一般继受罗马法之各国,多承认地役权与人役权并存。但长久以来,日本与台湾则仅承认地役权。盖台湾物权法于制定时,考虑自古无人役之习惯,且人役权内容过於丰富,有碍基於物权法定主义对於旧物权之整理及防止其复辟之功能,并以有碍经济之流通为理由,不采取人役之物权。至於设定地役权之目的,在於充分利用土地,发挥土地之效益,用所有权以外之一种从属性物权,以弥补相邻关系不能完成之功能。

台湾新修正之民法物权编,对於地役权之规定已有如下重大之变革:

(1)地役权改为不动产役权,以活络不动产之利用,并将地役权扩大为不动产役权(民法第851条),故土地或建物均得为需役或供役。

(2)扩大役权之设定人:将役权设定人由原条文之所有人扩及至使用不动产之人(民法第859条之3)。

(3)增设自己不动产役权之规定(民法第859条之4)。

基此,本章首先拟探讨不动产役权之概念与特徵,包括旧地役权之概念、旧地役权定义之重建、不动产役权之特徵;其次,拟探讨不动产役权之种类,包括根据不动产役权之行使内容区分、根据不动产役权之行使方法区分、根据不动产役权之行使状态栏分;再次,拟探讨新法中数不动产役权之竞合、不动产役权发生上之从属性与取得问题、时效取得不动产役权问题。此外,拟探讨不动产役权移转上之从属性,包括不动产役权消灭从属性之明文化、不动产役权从属性之缓和、不动产役权之效力与消灭。最後,提出检讨与建议,以供参考。

二、不动产役权之变革

(一)旧民法地役权之概念

按有些土地因客观条件之限制,影响该土地之利用价值,由此产生之不利益,其救济方式有二种,即地役权与相邻关系。地役权系以协定方式而设立;相邻关系则系出於法律之强制性规定。

1.地役权之概念

在台湾,旧民法第851条规定:“称地役权者,谓以他人土地供自己土地便宜之用之权。”则地役权系为需役地而存在之物权,其设定须有供役地与需役地,为需役地之利益而就供役地有所要求,而以供役地之土地供便宜之用为内容。

所谓便宜指方便利益或便利相宜,例如:设定通行地役权使需役地得於供役地上开设道路作通行之用,以提升需役地之整体价值。此一提供便宜之用,供役地所有权应容忍需役地所有权能之扩张,其内容可分为积极之地役权或消极之地役权;在积极地役权,供役地所有权人负有容忍地役权人为一定行为之义务;在消极地役权,供役地所有人负有不为一定行为之义务。此一土地间供需关系之存在,使地役权不因需役地或供役地之所有权人之移转而生变动。

就台湾民法之规定观之,地役权所称之“地”,系指土地而言,惟台湾民法既将土地及其定着物视为两笔独立之不动产,则考虑定着物亦可能有设定前述役权之需求,仍应有建筑物役权存在之必要性,使土地与土地、建筑物与土地,及建筑物与建筑物间,有前述之供需关系而有必要时,得设定役权。

2.相邻关系之概念

相邻关系是本着邻居之间团结互助、公平合理之精神,对於不动产相邻各方之权利冲突,要求相邻各方对於他人行使权利加以容忍,而对於自己行使之权利加以限制,所形成之法律关系6。

在相邻关系,为法律上当然发生之利用调节,可以为所有权本身之范围。而此种对不动产相邻关系最小限度之调节,仅能满足土地所有权人为自己土地之使用而利用邻人土地之最低限度之需要。换言之,如超过相邻关系需要范围时,仅能以约定方式设定地役权,以满足此种需要。

3.小结

尽管相邻关系与地役权同为调整相邻不动产之物权制度,但两者毕竟是性质不同之两种权利,在调节不动产间之关系上之地位、作用,仍不能够相互替代、包含。

(二)旧民法地役权定义之重建

旧民法第851条所规定之“旧地役权”,系指存在於“他人”土地上之物权,亦即供役地以及需役地必须异其所有权人,并且将标的局限於土地,而未包括自己地役权以及社区地役权之情形。

然现今社会大厦林立,他人建筑物不无妨碍他人建筑物使用之可能,故倘如同2000年修正公布条文所规定,亦即仅仅将需役地之客体扩张为不动产,而属供役地之客体仍仅局限於土地,不免漠视社会之现状。因此,新条文有检验旧地役权之定义之必要。

(三)不动产役权之特徵

依上开旧条文第851条意旨,供役地以及需役地必须异其所有权人。但由於地役权之功能,在於协调不动产间之利用,故学者认为,同一所有权人如就其所有之数不动产间之利用关系,希冀先作一定之有效利用与规划,实不妨肯认其得以先就其所有之数不动产间设定地役权。盖借着对於不动产之事前规划,一方面可创造整体之最大效益,另一方面,较少了嗣後大量交易成本,绝非“全无实益”。

1.不动产役权之条文内容

新修正民法物权编扩大旧地役权之适用,将第5章地役权章名修改为“不动产役权”,而於新修正民法第851条规定:“称不动产役权者,谓以他人不动产供自己不动产通行、汲水、采光、眺望、电信或其他以特定便宜之用为目的之权”,其他相关条文一并配合调整之。

另於新修正民法第859条之3第1项规定:“基於以使用收益为目的之物权或租赁关系而使用需役不动产者,亦得为该不动产设定不动产役权。前项不动产役权,因以使用收益为目的之物权或租赁关系之消灭而消灭。”

2.不动产役权修订理由

新民法物权之不动产役权修订理由认为,地役权现行条文规定以供役地供需役地便宜之用为内容。惟随社会之进步,不动产役权之内容变化多端,具有多样性,现行规定仅限於土地之利用关系已难满足实际需要。为发挥不动产役权之功能,促进土地及其定着物之利用价值,爰将“土地”修正为“不动产”。

又不动产役权系以他人之不动产承受一定负担以提高自己不动产利用价值之物权,具有以有限成本实现提升不动产资源利用效率之重要社会功能,然因原规定“便宜”一词过於抽象及概括,不仅致社会未能充分利用,且登记上又仅以“地役权”登记之,而无便宜之具体内容,无从发挥公示之目的,爰明文例示不动产役权之便宜类型,以利社会之运用,并便於地政机关为便宜具体内容之登记。又法文所称“通行、汲水”系积极不动产役权便宜类型之例示,凡不动产役权人得於供役不动产为一定行为者,均属之;至“采光、眺望”则为消极不动产役权便宜类型之例示,凡供役不动产所有人对需役不动产负有一定不作为之义务,均属之。至“其他以特定便宜之用为目的”,则除上述二种类型以外之其他类型,例如“电信”依其态样可能是积极或消极,或二者兼具,均依其特定之目的定其便宜之具体内容。不动产役权便宜之具体内容属不动产役权之核心部分,基於物权之公示原则以及为保护交易之安全,地政机关自应配合办理登记,并予指明。

3.设定不动产役权之主体

至於需役不动产须取得何种之权利,才可取得不动产役权问题,依现行民法明文规定取得“所有权”者得设定役权。新物权编及学者通说更认为取得“用益物权、租赁”者亦得取得之。

目前仅“所有权人”可以取得不动产役权情况下,所有权移转时,原所有人丧失需役地之所有权,自不能继续经由需役不动产享受对供役不动产之权利。相反言之,新所有人拥有需役不动产之所有权,当然亦取得从属於需役不动产之役权。因此,自得认为“经由取得需役不动产之所有权而取得役权”、“不动产役权从属於需役不动产所有权”。