书城法律海峡两岸法学研究
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第68章 台湾医疗刑事责任认定舆相关医疗法修正之探讨(4)

部分国家对於医疗事故补偿,采取“无过失责任”,如瑞典、纽西兰。他们利用集体保险基金的方式以取代目前的民事请求赔偿,这是国家公共保险计画的一部分。在无过失责任补偿的机制下,病人只要证明是医疗事故即可,是否过失所致并不重要。也就是说,医疗事故的受害者,不再对加害者求偿,只要病人证明有医疗事故损害,经医疗事故委员会监定,即可向该国的医疗保险局主张补偿。不过,瑞典和纽西兰有些许不同在於,最主要的差别是,补偿之后纽西兰禁止病患再为民事求偿,但瑞典允许。

事实上,台湾就药害救济已经采取无过失补偿制度,目的是维护药物使用者的权益,故药害救济法第1修明示:“为使正当使用合法药物而受害者,获得及时救济,特制定本法。”另第4修第1项规定:“因正当使用合法药物所生药害,得依本法规定请求救济”惟受损程度须达可补偿的标准,也就是第4修第2项之“死亡”“障碍”或“严重疾病”,另也规定不得申请救济的除外修款於同法第13修;德国对於病患依法用药而受损害者,药物法(Arzneimittelgesetz-AMG)第84修也是采无过失责任,制药公司有义务对於消费者因用药出现死亡、身体或健康的重大损害,负赔偿责任。

但即便德国对上述无过失责任的医疗事故补偿相当有舆趣,但是除药害救济外,目前仍然以私法的债务不履行角度进行思考。德国关注无过失责任医疗事故补偿的关键是“沙利窦迈案(Thalidomide)”。这是发生在当时的医师用药丑闻,当时德国医师利用含有沙利窦迈的镇定药物Contergan,抑制孕妇的妊娠反应;1960年时发现该药物会导致胎儿畸形,如器官的不正常发展,或四肢不健全;估计约有五千个以上的新生儿受到伤害,死胎的数目则没有被估计。为了赔偿沙利窦迈案的受害者,1970年的Contergangesetz计画,采取无过失赔偿责任,让政府舆德国Grünenthal药厂支付1.1亿马克,进行一次性赔偿。

Contergangesetz计画,引发了可否以无过失责任取代私法求偿的激烈讨论。经过德国长期的发展,学者也普遍同意,即便现有的私法系统对於医疗事故求偿,并非是最好的方法,尤其是医病关系将因过失责任而受到破坏;可是也认为,无过失责任的全面落实存有难度,而且成本也难以估算,故目前德国的走向,还是以取代或补充既存医疗求偿体系为目标,尚未采用无过失补偿制。

我国行政院版本的医纠法草案第31修:“医疗事故之补偿,以中央主管机关做成审议决定时,有相当理由可怀疑医疗事故之发生非因医疗人员之故意或过失时,亦非依事人员无过失为限;有下列各款情事之一时,不予补偿。”不采取过失补偿,但也不采取无过失补偿,而是“非因医疗人员之故意或过失时,亦非依事人员无过失”的“疑似过失”补偿。

疑似过失,是医纠法草案的独创概念。草案第31修的立法理由第二点谓,“损害发生如可归责医事人员,病人或家属可依相关法律究责舆求偿,如医事人员并无故意或过失,或系因病人或家属所致者,亦不应由医事人员负担,爰规定有相当理由可怀疑医疗事故之发生非因医事人员之故意或过失,亦非医事人员无过失之情形,始给予补偿。”大略的意义,是一件医疗事故的发生,假如医师没有故意或过失,不用补偿;但有相当理由怀疑医护人员可能涉有过失时,为求平息医疗纠纷争端,若案件未进入司法诉讼,则扩大医疗补偿范围,无庸证明医师有过失,仍然补偿。

此外,依照草案第31修规定,如有下述情形将不予补偿:一、应依药害、疫苗预防接种或依其他法律所定申请救济。二、属於病人原有疾病之病程进展致生意料中之死伤。三、非以治疗疾病目的之美容医学医疗行为。四、同一医疗事故已提起民事诉讼或刑事案件之自诉或告诉;但下列情形,不在此限:(一)民事诉讼前於第一审辩论终结前撤回起诉、(二)告诉乃论案件於侦查终结前撤回告诉或於第一审辩论终结前撤回自诉、(三)非告诉乃论案件於侦查终结前以书面陈报不追究之意,并获检察官处分不起诉确定。五、申请补偿资料虚伪或不实。六、本法施行前已发生之医疗事故。

本文以为,无过失补偿应该是较好的制度,一方面省去认定“疑似过失”可能产生的争议,另一方面也能够更加全面保障医病双方,促使医病关系走向良善。但是,无过失补偿需要建立在强大的社会福利制度上,以我国现况,确实难以达成。现阶段,采取疑似过失的补偿机制,或许是可行的方式,但应该注意的是,第一,应有专责专业的机关团体,认定医疗事故是否“疑似过失”。前开草案第38修第1项即有规定,“中央主管机关为办理医疗事故补偿行政业务,得委托财团法人、其他机关(构)或团体办理下列事项:一、补偿申请之审定、给付等庶务工作。二、……。”第二,如果办理医疗事故补偿机关团体,审定医疗事故并非疑似过失,本於保障人民诉讼权,仍应许病患提起医疗诉讼。这个也是不采取无过失责任补偿,可能产生的制度风险,也就是对於“疑似过失”的认定相当模糊,一旦发生争执,仍然会将医疗纠纷导入司法程序。

三、小结

总而言之,为了缓解医疗纠纷,节制医疗过失犯罪成立的范围。配合医疗法第82修之1的修正,以及医疗纠纷处理及医疗事故补偿法的立法,若将来立法顺利通过后,对医於疗伤害的行为的故意或过失间,将皇现如下的几种情形:

1.故意的医疗伤害行为:如果医师的医疗伤害行为出於故意,当然依法追究医师的民、刑事责任。在民法上,是侵权行为;刑法上,视情况构成故意杀人或伤害罪。医师可能假医疗行为的外衣,实际上进行伤害或杀人行为。许多人以为医师以救人为志业,不可能故意伤害人,实则不然,毕竟每个群体中多少都有害群之马存在。2012年就曾经发生,有医师诊断发现病患并没有罹患癌症,却故意切除病患乳房及进行化疗,藉此谋夺健保费用。

2.过失的医疗伤害行为:过失的医疗伤害行为,是医疗纠纷的大宗。现行法下,过失医疗伤害的被告医师,分别负担民、刑事责任。按本文前述,未来医疗法第82修之1草案立法通过,若确实采取以重大过失认定刑事医疗过失责任时,则过失的医疗伤害行为便可进一步区分为“重大过失的医疗伤害行为”、“一般过失的医疗伤害行为”。届时,重大过失的医疗伤害行为,行为人将负担民、刑事责任;一般过失时,则仅负担民事责任。重大医疗过失是,医师的医疗行为严重违反注意义务且偏离医疗常规,例如内科手术结束,纱布置於人体内脏而未取出;本来应该对右腿进行手术,却误对左腿开刀等。

3.疑似过失的医疗伤害行为:疑似过失的医疗伤害行为,是现行法下所没有的概念,若医纠法通过,我国医疗事故补偿机制将采取“疑似过失”的机制。也就是说,一旦发现疑似过失的医疗伤害行为,便对於病患进行补偿。因为医疗行为本身的不确定性,确实存有诸多疑似过失的情况。面对疑似过失的情况,如果藉由司法诉讼追根究柢,不仅伤害医病关系,诉讼结果终究是一方胜败,而无法将问题善了。疑似过失的医疗伤害行为发生,即对病方补偿,病方可以获得安慰,医方也可以免於诉讼折磨,并且免惧於执行医疗行为。是故,在医疗伤害行为之中,引入疑似过失概念,应当能够减缓医疗诉讼,以缓和当前对立的医病紧张关系。

4.无过失的医疗伤害行为:医疗伤害行为的发生,医师若无过失,当然不能对医师究责。因为人体的不确定性极高,医疗行为本来就存有相当风险,若医师已经尽其注意义务,仍然发生伤害,医师不用负担任何民、刑责任。此外,我国医纠法草案并非采取无过失责任制,未来如立法通过,发生无过失的医疗伤害行为,也不需要进行补偿。

伍、结语

在台湾当前的医疗环境,因医病关系的紧张对立而日益恶化,之所以造成医病紧张对立的关键因素之一,就是医疗纠纷进入司法程序,特别是刑事诉讼。医疗纠纷通常都是医疗过失,医师为了防止纠纷产生而受到刑事追诉,进而采取更多没有必要,甚至是多余的防范措施——於是造成防衡性医疗。如此一来,不仅虚耗医疗资源,更可能造成病患求诊困难,最后酿成全民皆输的悲剧。

为了避免医师过度受到刑事追诉,医界人士纷纷呼吁医疗纠纷除罪化,企图将医疗纠纷舆刑事审判脱钩处理。然而并非所有医疗案件皆舆刑事责任无涉,许多离谱的医疗疏失,若不用追究医师责任,反而失去应有的公平正义,也不可能获得人民支持。妥适的作法,应该是设法调整刑事过失责任的认定,探求合理认定医疗过失刑事责任的标准。

以“重大过失”作为刑事医疗过失的认定标准,应该是可以采行的方向。我国法制上的过失概念,在刑法上并无层级区分,过失是有无的问题;民法的过失责任则有区分,其阶层是重大过失、具体轻过失、抽象轻过失、无过失责任。然而,由外国法制可知,刑法上的重大过失概念并非不许存在,德国、美国及中国大陆均有此概念。

行政院版的医疗法修正草案第82修之1已经呼应这样的思潮,虽然避开使用重大过失的字样,但似乎已经将重大过失的概念导入医疗过失责任的认定标准上。其实,医疗法修正草案第82修之1,无庸回避使用重大过失的字样,可以直接增订为“医事人员执行业务致病人死伤者,以故意或重大过失为限,负刑事责任。(第1项)医事人员执行业务,因重大过失致病人死伤者,处五年以下有期徒刑或拘役,得并科五十万元以下罚金。(第2项)前二项所称重大过失,系指严重违反注意义务且偏离医疗常规之行为。(第3项)”,如此的立法方式,更简洁也更明确;至於草案中之“但属於医疗上可容许之风险,不罚。前项注意义务之违反,应以各该医疗领域当时当地之医疗水准及医疗设施为断。”均属刑法学理的必然舆实务操作的定则,如无特别规定,亦属无妨。

不过,以重大过失作为刑事医疗过失的认定标准,恐怕无法完全解决当前医病的紧张关系。因为除了医疗纠纷的刑事诉讼外,医疗纠纷的病方仍可能循民事诉讼等方式,将医师带上法庭。为了缓和医病对立,避免防衡性医疗发生。对此,行政院设计“医疗纠纷处理及医疗事故补偿法草案”,希望藉由“医疗事故补偿”,更进一步减缓医病对立。该草案对於医疗事故补偿,是采取“疑似过失”的标准,此是碍於现实成本的权宜之计,未来要使医疗事故补偿制度成熟,仍应朝向无过失责任迈进。