书城法律劳动与社会保障法
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第40章 劳动合同制度(10)

3.实行劳务派遣可以节省用人单位劳动力使用和管理成本,进而提高企业的经济效率。劳务派遣满足用工单位需求的微观功能是它最基本的作用。首先,劳务派遣并不适合所有企业。只有当企业有用工需求,同时有资金实力、能够租赁得起劳务派遣工时,才会考虑使用劳务派遣用工形式;对于本身没有用工需求,或者虽然需要人,但本身用工成本比较低的企业自然不会对劳务派遣产生需求。用人单位可根据生产经营需要,随时要求派遣机构增减派员,有利于用人单位用人的灵活性;也可使用人单位从繁杂的劳动保障事务中解脱出来,有利于用人单位集中精力抓好生产经营。

4.使流动就业组织化,有利于促进我国农村劳动力向城镇非农产业有序转移。劳务派遣实现了农村劳动力向城镇的有序转移:一是输入地有关部门成立劳务派遣机构,将转移劳动力集中管理起来,包括住宿等问题,以满足当地对转移劳动力的需要,如天津的做法;二是输出地在输入地成立劳务派遣机构,有针对性地帮助输出地劳动力转移就业,如山东的做法。跨地区劳务派遣在促进农村劳动力转移方面主要有以下特点:一是有助于一部分转移能力不足的劳动力顺利实现转移就业;二是使跨地区就业更具有确定性,避免了以往劳务输出中的盲目性;三是使转移就业劳动者的权益受到更好的保障。总之,跨地区劳务派遣使流动就业组织化,有利于促进我国农村劳动力向城镇非农产业有序转移。

5.劳务派遣吸纳就业的潜力。从美国、日本和欧盟国家的情况看,在全部非农就业中,正规就业的比重平均为72%,劳务派遣的就业比重平均为1.4%,劳务派遣占非正规就业的平均比重为5.1%。虽然与其他就业形式相比,劳务派遣的规模比较小,但其发展速度最快,而且就业比重也相对稳定。一个国家正规部门就业比重高,劳务派遣就业的比重不一定低;相反,正规就业比重低,劳务派遣的就业比重也不一定高,关键还要看其他非正规就业形式的发展情况。总之,一个国家劳务派遣的规模与该国的产业结构、劳动力市场形势、制度和文化等因素有关,不能简单地进行相互比较。

(三)劳务派遣适用对象

劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。从我国目前的情况来看,劳务派遣中劳动者的构成主要有三类人,一是国有企业下岗分流人员;另一类主流人员是进城务工的农村劳动者;另有一少部分人则为各高校的大中专毕业生及一些具有较高专业技能或管理知识的高端人才。劳务派遣涉及专业极为广泛,从管理人员、专业技术人员至一般被派遣劳动者,均可采用派遣方式。目前主要劳务派遣人员类别有:(1)国有企业改制后所使用的合同制员工;(2)国家事业单位编外聘用员工;(3)服务性行业员工(餐饮服务、客房酒店服务等);(4)商业企业员工(销售人员等);(5)物业管理员工(各类技术人员、保洁员、保安员、园艺师等);(6)装潢、建筑行业各类人员。

根据《劳动合同法》第66条的规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

二、劳务派遣合同

(一)劳务派遣合同的订立

用人单位与劳务派遣机构签订劳务派遣合同,提出派遣劳动者的需求(被派遣劳动者可以由用人单位自行招聘,也可通过劳务服务公司招聘),确定用人名单,然后由劳务派遣机构办理用工手续。

劳务派遣一般流程包括:

1.业务咨询:初步了解双方意向,确认合法资质,交换公司基本情况并加以说明。

2.分析考察:依据用人单位提出的要求,对实际工作环境、岗位进行了解,如有必要可进行考察。

3.提出派遣方案:根据不同用人单位要求及现有状况,制定劳务派遣方案。

4.洽谈方案:双方研究、协商劳务派遣方案内容,并在合法用工的前提下修改、完善派遣方案。

5.签订劳务派遣合同:明确双方权利、义务,分清法律责任,依法签订劳务派遣合同。

6.实施,提供服务:与员工签订劳动合同,严格执行劳务派遣合同的各项约定。

(二)被派遣劳动者的基本权利

1.依法享受劳动安全、卫生保护的权利。用工单位应负责工作场地、设施及环境的安全管理,提供必要的劳动保护条件,保证被派遣劳动者劳动安全,避免发生工伤事故。被派遣劳动者因公受伤时,按照《工伤保险条例》的精神,由劳务派遣单位承担工伤保险责任,但劳务派遣单位与用工单位可以约定补偿办法。如果职工被派遣出境工作,依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的,参加当地工伤保险,其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的,其国内工伤保险关系不中止。

2.依法获取劳动报酬的权利。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。根据《劳务派遣合同》约定,用工单位按月管理和考核被派遣劳动者情况,确定被派遣劳动者应发工资总额、社保经费、加班费、个人所得税等,每月底划拨到劳务派遣单位财务账上,劳务派遣单位代发全部被派遣劳动者工资、代扣个人所得税、代扣社会保险费。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

3.依法参加社会保险的权利。根据“用人单位要为员工缴纳社会保险”的规定,劳务派遣单位将按用工单位提出的被派遣劳动者工资基数,办理社会保险的项目,具体内容是:(1)每月初1~10日,由用人单位支付当月社会保险所需费用;(2)劳务派遣机构为被派遣劳动者代交各项社会保险费用;(3)根据被派遣劳动者每月增减情况变化,及时办理人员调入、调出社会保险的转移手续;(4)符合养老、医疗、失业、工伤应享受的待遇时,办理各项费用的报销手续;(5)应用人单位要求代交被派遣劳动者住房公积金;(6)向用户提供各项社会保险的政策咨询及各项社会保险新出台政策的宣传。

4.解除劳动合同的权利。除协商一致解除劳动合同外,有下列情形之一的,被派遣劳动者可以与劳务派遣单位解除劳动合同:(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)未及时足额支付劳动报酬的;(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

5.国家法律规定的其他各项权利。如被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

(三)当事人的基本义务

1.被派遣劳动者基本义务:自觉遵守用人单位各项规章制度和安全操作规程;服从用人单位的日常管理;完成用人单位指定的各项工作任务;参加用人单位的各项劳动竞赛,勇于创新,为用人单位提供优质高效的服务。

2.用工单位基本义务

(1)应按照国家《劳动法》规定,合法规范用工,承担被派遣劳动者的各项费用。用人单位的开支项目有:被派遣劳动者工资、各项社会保险费、员工加班费、员工福利费、外地人员委托办理的北京城市管理各种证件手续费、劳务派遣业务管理费和相关税金。如果存在《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项所规定情形的,被派遣劳动者将承担被用工单位退回劳务派遣单位的风险,同时,劳务派遣单位也有权依法与劳动者解除劳动合同。

(2)为了确保劳务派遣业务的正常进行,应规范及完善各项被派遣劳动者管理制度,负责对被派遣劳动者进行岗位培训及相适应的技能培训。

(3)实施劳务派遣后,用人单位可将工作的重点放在如何调动被派遣劳动者的工作积极性方面,采取合理的奖励处罚机制给用人单位创造更大的经济效益。制定奖励和处罚标准,对被派遣劳动者进行考核,并按照规定给予奖励和处罚。

三、劳务派遣的限制

为防止劳务派遣被滥用,需要对劳务派遣的范围和时间等内容进行一定的限制。按照《劳动合同法》的规定,对劳务派遣的限制主要表现在以下几个方面:

1.对劳务派遣单位的限制。为规范劳务派遣单位,维护劳动者的合法权益,《劳动合同法》对劳务派遣单位的注册资本、基本权利和义务作了明确限定,并建立行政审查和行政处罚制度,以加强对派遣单位的管理和监督。按照《劳动合同法》的规定,劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务。如果劳务派遣单位违反法律规定,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。不过,劳务派遣单位的诚信制度尤其是欠薪保证金制度还没有建立。