书城法律劳动与社会保障法
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第41章 劳动合同制度(11)

2.对合同的限制。第一,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。第二,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这种合同是无效的。第三,用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第四,劳务派遣单位和用工单位都不得向被派遣劳动者收取费用。如果违反规定以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

非全日制用工的法律规定

一、非全日制用工

非全日制用工,也称部分时间劳动(part-time work),是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。因此,非全日制用工与全日制劳动的区别主要在于就业方式和工作时间上,并由此派生出在劳动报酬、社会保险以及劳动关系等方面的区别。

近年来,非全日制用工在大多数国家都呈逐年上升的趋势。荷兰、挪威、新西兰、澳大利亚、丹麦和瑞典等国非全日制就业占总就业量的比例已超过20%。我国目前的非全日制用工主要是以小时工或钟点工形式出现的,主要存在于餐饮、超市、社区服务等领域。据有关部门估计,我国城镇大约有6000~7000万人从事各种灵活就业,其中有三分之二是从事非全日制用工。实践证明,非全日制用工由于其形式灵活,不仅能够降低用人单位人工成本适应其生产经营的需要,还能够满足不同劳动者群体的就业寻求,在缓解就业压力和降低就业率方面发挥了重要的作用。

国际劳工组织近年来一直关注世界各地劳动力市场中存在的各种非正规就业方式,如非全日制就业、临时就业、承包就业、家庭就业和自营就业等。针对非全日制就业,国际劳工组织有多项公约和建议书,其中最重要的是1994年通过的《非全日工作公约》(第175号公约)和同名的建议书(第182号建议书)。这两个文件对非全日制工人的就业、劳动报酬、职业安全卫生及社会保障问题作了原则规定,目的在于使非全日制工人能按其工时比例在这几方面享受与全日制工人同等待遇。其基本内容包括:(1)在组织权利、集体谈判权利和担任工人代表的权利方面,在职业安全和卫生方面,在就业和禁止职业歧视方面,保护非全日制工人得到给予可比全日制工人的同样的保护。(2)保护非全日制工人得到的基本工资,不是仅由于其从事非全日制工作,而低于按同样方法计算的可比全日制工人的基本工资。(3)应对以职业活动为基础的法定社会保障体系进行修改,以使非全日制工人享受与可比全日制工人的同等条件。(4)在生育保护、终止就业、带薪年假和公共假日以及病假方面,保证非全日制工人得到可比全日制工人同等的条件。(5)涉及金钱的各项权利得按工时或收入比例确定。(6)应采取措施,以便于获得能满足雇主和工人双方需要的生产性和自由选择的非全日制工作,但对上述非全日制工人的保护条款应予以保证。[林燕玲:《国际劳工标准》,中国工人出版社2002年版,第199页。]这些规定将有利于加强对非全日制工人合法权益的保护。

二、我国对非全日制用工的规定

2003年5月30日,劳动和社会保障部颁发的《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》对非全日制用工进行规范。2007年的《劳动合同法》在第五章特殊规定中也明确规定了非全日制用工。与上述意见相比,《劳动合同法》扩大了非全日制用工的计酬方式,缩短了关于非全日制用工的劳动者在同一家用人单位的平均每日工作时间和累计每周工作时间的规定,更好地保护了非全日制用工的劳动者的合法权益。

(一)非全日制用工劳动合同

用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系,应当订立劳动合同。非全日制用工劳动合同可以采取口头协议,但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当以书面形式订立。用人单位招用劳动者从事非全日制工作,应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。

非全日制劳动合同的内容由双方协商确定,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款,但不得约定试用期。除另有约定之外,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿,但双方约定了违约责任的,应当按照约定承担赔偿责任。

如果劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的,由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。

一些地方立法已经突破了在全日制用工形式下禁止建立双重或多重劳动关系的限制,如上海市颁布的《上海市劳动合同条例》中规定,非全日制劳动者可以与用人单位建立双重或多重劳动关系。允许劳动者建立双重或多重劳动关系有多方面的好处:第一,劳动者可以增加收入;第二,用人单位可以降低用人成本;第三,有助于充分利用稀缺人才的特殊才能,加快经济和社会发展;第四,有助于使劳动者得到多方面的锻炼,成为复合型的高素质人才。但是,订立一个以上劳动合同的,后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行,不得侵害到先订立的劳动合同。

(二)非全日制用工的劳动报酬

非全日制用工与全日制用工的最大区别之一是劳动报酬的计算单位和标准不同。非全日制用工的计酬方式灵活多样,以小时计酬为主,但不局限于以小时计酬。除了以小时计酬的形式以外,常见的计酬方式还有以日、周为单位来计酬或按件计酬。但非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。该标准由省、自治区、直辖市规定,并报劳动和社会保障部备案。一般而言,最低小时工资标准的测算方法为:最低小时工资标准=〔(月最低工资标准÷21.75÷8)×(1+单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和)〕×(1+浮动系数)。在确定和调整最低小时工资标准时,应当综合参考以下因素:当地政府颁布的月最低工资标准;单位和个人应缴纳的社会保险费;非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异等。

(三)非全日制用工的社会保险

劳动和社会保障部在2003年《关于非全日制用工若干问题的意见》中对养老保险、医疗保险和工伤保险作了明确规定。

1.从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险,原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员,前后缴费年限合并计算,跨统筹地区转移的,应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时,按国家规定计发基本养老金。

2.从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险,并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则,享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。

3.用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5~10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

由于在非全日制劳动中,劳动者可以同时与多个用人单位建立多重劳动关系,这使得非全日制劳动关系在运行过程中的问题比全日制劳动关系要复杂,如有关工作时间、保险福利的计算和计发、工作期间发生工伤的处理等多方面问题相互交织。

(四)非全日制用工的终止

《关于非全日制用工若干问题的意见》规定:“非全日制劳动合同的终止条件,按照双方的约定办理。劳动合同中,当事人未约定终止劳动合同提前通知期的,任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同;双方约定了违约责任的,按照约定承担赔偿责任。”

为了更好地利用非全日制用工的灵活性,从而促进就业,促进劳动力资源的优化配置,《劳动合同法》对非全日制用工的终止作出了比全日制用工更为宽松的规定。其表现在:非全日制用工的劳动者和用人单位任何一方都可以随时提出终止用工,终止用工应该通知另一方。由于《关于非全日制用工若干问题的意见》属于部门规章,而《劳动合同法》属于法律,按照《立法法》第79条规定,《劳动合同法》的效力更高,所以在《劳动合同法》实施后,关于非全日制用工终止用工方面的规定应当以《劳动合同法》为准。

值得注意的是,任何一方提出终止非全日制用工都不用向对方支付经济补偿。对此,有观点认为,给予用人单位可以随时终止用工而不用支付经济补偿的权利更容易造成用人单位为逃避劳动责任,减少用工风险和成本而大量使用非全日制劳动者,从而加剧劳动关系的不稳定,影响经济的发展。

本章小结

劳动合同作为引起劳动法律关系产生的重要法律事实,是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。通过本章学习,应该掌握劳动合同有其自身的法律特征、劳动合同的内容与形式、劳动合同法基本原则、劳动合同管理等内容。重点和难点是劳动合同与劳务合同的区别以及劳动合同关系与事实劳动关系的区别。

本章主要介绍了劳动合同订立的条件和原则、劳动合同的变更中应当注意的事项、劳动合同的终止与中止、无效劳动合同如何认定、劳动合同的解除、用人单位解除劳动合同的限制和应当承担的法律责任、劳务派遣等内容。重点掌握劳动合同的生效要件、劳动合同解除事由、劳动合同的效力等。难点在于对劳动合同终止与中止的比较与理解。

思考题

1.试论劳动合同的内涵与外延形式与内容。

2.辨析劳动合同关系与事实劳动关系。

3.论劳动合同与承包经营合同的区别。

4.论劳动合同的生效要件。

5.论劳动合同的效力。

6.评价我国对劳动合同解除的规定。

7.论劳务派遣的法律关系。

8.试论劳动合同中止与劳动合同终止。